某某、浙江环球建筑有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终3810号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月17日出生，汉族，户籍所在地四川省南部县。

委托诉讼代理人：邓国强，南部县定水法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：浙江环球建筑有限公司。住所地：浙江省象山县丹西街道丹峰西路265号。

法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1968年8月25日出生，汉族，住浙江省象山县。

上诉人***因与被上诉人浙江环球建筑有限公司（以下简称环球公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2021）浙0205民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判***不予返还环球公司工程款以及利息损失；二、判令保全损失费950元由环球公司承担；三、本案一、二审诉讼费由环球公司承担。事实和理由：一、***与***早在工地上认识，前者因债务缠身要求后者合伙承包涉案项目，遭***拒绝。***并未实际施工；二、《泥工班组内部承包合同》是***为了应付环球公司的检查所签订的，签订时全部是空白合同。无论是内容，还是签字的时间、地点、用途以及***的代理权限等均属于无效，而且还违反法律的强制性规定；三、上述合同约定的承包价格远远低于市场价；四、《承诺书》是***自己打印好后拿来签字的，相应的后果应由其承担；五、***是失信人员，***所领取的款项实际上是***使用且帮忙支付工人的人工费。***垫付的工资至今未偿还；六、涉案项目的基础、砌砖、粉刷班组人员均是***介绍的，粉刷班组人员工资至今有15万元的款项未支付；七、《中华人民共和国合同法》已自2021年1月1日起废止，一审法院适用法律不当。

环球公司辩称，对一审判决认定事实予以认可，对最后的判决结果也予以认可，***的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

***未陈述意见。

环球公司向一审法院起诉请求：1．***立即支付环球公司垫付款92477.50元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．***支付环球公司违约金11500元；3．本案诉讼费由***承担，其中财产保全费1070元。

一审法院审理认定事实：环球公司为位于宁波市江北区慈城工业园区新横七路8号的年产100万台永磁式微型电机生产线项目的施工单位。2019年6月22日，***与环球公司签订《项目负责人内部责任协议书》，约定***为该项目负责人，工程造价4996652元，***包工包料，独立核算，自负盈亏，专款专用；***在开工前，必须提交与各班组签订的分项施工承包合同，及各班组组长名单；民工工资以及法律法规中涉及的所有劳动、劳务法律责任由***承担，建设单位当期工程款汇入原告账户后，***根据民工出勤实际工数编制工资单，经各民工本人签字后，再由各班组长签字并经***签字后报环球公司，经环球公司审核后，由环球公司将当期民工工资直接通过银行支付给民工。未经环球公司书面同意，***不得以环球公司名义或工程项目部名义对外签订材料购买、设备租赁及其他与工程相关的合同。***与环球公司不存在劳动关系。

案涉工程泥工部分由***叫来泥工施工。2020年5月16日，***与***签订《泥工班组内部承包合同》，约定承包范围为建筑施工图范围内工程及工程配套设施等，工程款按面积3173平方米，每平方米按90元，总价285570元，一次性定价。主体结构完成验收合格后支付合同价的40％，粉刷工程完工外墙脚手架拆除后付合同价的30％，工程竣工验收合格后支付合同价的20％，整体项目全部竣工验收合格后付合同价8％，其余2％为质保金，未出现质量问题，一年后返还（不计息）。

2020年8月12日，***向环球公司出具《承诺书》，载明：“位于宁波市慈城工业园区的年产100万台微型电机生产线项目由贵公司承包施工。经我本人要求，并与贵公司协商，该项目的泥工由我本人清包，双方已签订相关班组内部承包合同。贵公司与我本人之间的工程款按照双方签订的班组内部承包合同进行结算，由我本人自负盈亏。为确保该项目的顺利施工，现我本人承诺：我绝不虚造民工工资套取公司工程款，我保证将民工工资发放至每一位民工，绝不拖延民工工资。如发生民工信访、投诉等，由我本人负责解决，并由本人承担按发生额10％的支付给环球公司违约金及承担全部费用。如果出现涉及民工工资的相关法律责任（包括民事、行政、刑事等）均由我本人承担，与贵公司无关。”

环球公司合计向***或其他泥工等汇款285300元，具体如下：2019年11月22日19000元（***收到款项后随即汇给***），2020年1月17日32700元，5月19日21600元（其中***收取10000元），7月29日24000元，8月12日50000元（即***出具《承诺书》当天，现场务工人员工资发放表上***以班组长签字，务工人员为吴纲、***及***的两位家人，共四人，每人收取12500元，***陈述吴纲仅在工地临时做了2、3天，其中一份工资发放单上备注“20年8月12日蔡董在场”字样），9月5日18000元，9月30日20000元，11月20日100000元。

2021年3月，泥工班组张国海等多名民工向宁波市江北区劳动保障监察大队投诉欠薪，要求环球公司支付泥工班组民工工资115000元。经协调，环球公司与张国海于2021年3月29日签署结算单，确认大工310.5工，小工153.5工，大工单价350元，小工单价235元，合计144747.50元，已付52000元，余款92747.50元由环球公司于2021年4月2日前支付。此后，环球公司按照结算单约定履行。

一审法院认为，本案争议焦点为：1．《泥工承包合同》的合同相对方及其效力；2．环球公司已付工程款的金额，对此，该院分析如下：

关于《泥工班组内部承包合同》的合同相对方及其效力，该院认为合同相对方为本案环球公司、***，该合同系双方真实意思表示，但因违反法律有关禁止违法分包的规定而无效，理由如下：

（1）《承诺书》已表明《泥工班组内部承包合同》的合同相对方为本案环球公司、***。虽然***与环球公司签订的名为《项目负责人内部责任协议书》的协议，但***与环球公司并无劳动关系，双方实为转包关系，故该协议书应为无效。根据该协议书的约定，应由***在开工前与各班组签订分项施工承包合同，并将合同及各班组组长名单一并提供给环球公司，环球公司审核***编制的工资单后，将民工工资直接支付给工人。上述约定是环球公司作为承包人对转包承包人工人工资发放情况的控制，既要求***以自己的名义与各班组签订协议，又由环球公司直接向工人发放工资，以减少后续工人向环球公司主张欠薪的风险，符合理性原则。但上述约定本身违反了法律强制性规定，一旦发生欠薪，环球公司对外仍可能承担相应法律责任。不管环球公司有无向***出具过委托书、双方是否存在委托关系，只要***未向***出具过委托书，对***而言，《泥工班组内部承包合同》的合同相对方形式上就是***与***。但***向环球公司出具的《承诺书》明确表示“位于……项目由贵公司承包施工。经我本人要求，并与贵公司协商，该项目的泥工由我本人清包，双方已签订相关班组内部承包合同。贵公司与我本人之间的工程款按照双方签订的班组内部承包合同进行结算，由我本人自负盈亏……”，不管是基于披露隐名代理后选择权的行使，还是合同权利义务的概括转移，双方均已明确《泥工班组内部承包合同》的相对方为环球公司、***。一旦环球公司成为合同一方，对***而言，自是有利，同时，也为法律倡导。

（2）《泥工班组内部承包合同》及《承诺书》为环球公司、***的真实意思表示。***作为完全民事行为能力人，应明知其在《泥工班组内部承包合同》及《承诺书》上签字的法律后果，其有关合同内容空白、未看《承诺书》内容、该合同为虚假意思表示的抗辩意见，该院不予采纳。而且，结合出具《承诺书》与***以其与家人等四人名义领取5万元工程款为同一天、一份工资发放表上备注环球公司的法定代表人在场、***无法对其领取50000元工程款做出合理解释（***表示与2020年5月19日的10000元，共60000元，均是为了弥补***为***垫付基础工程款等，但未提供证据对此予以证明；在庭前会议中，***陈述该50000元是支付给张国海砌墙班组的；两者自相矛盾）的事实，环球公司及***有关《承诺书》出具背景的陈述的可能性更大，即当日双方协商付款金额，由***出具《承诺书》，则进一步证明***出具《承诺书》为其真实意思表示，***在履行《泥工班组内部承包合同》。

（3）因***并非环球公司员工，《泥工班组内部承包合同》实质为泥工劳务分包，环球公司将泥工劳务分包给不具有资质的***，违反了法律强制性规定，应为无效，对环球公司有关该合同为劳务合同而有效的主张，该院不予支持。

关于环球公司已付工程款的金额，该院认为应为378047.50元，理由如下：

（1）合同约定的“承包范围”未排除基础部分泥工。施工范围应根据双方在合同中的约定而定。本案《泥工班组内部承包合同》约定承包范围为“建筑施工图范围内工程及工程配套设施等”，应理解为涵盖整个工程，如果***认为不包含基础，应提供相应证据予以证明。合同在“工程款结算”条款约定工程款按照3173平方米面积，每平方米90元结算，该条款并非承包范围条款，不能由此推定仅包含地上建筑部分。因合同并不排除口头形式，故书面合同签订的时间并非在进场之前，同样不能推定书面合同不溯及已完成的施工。为此，在合同签订之前环球公司支付的泥工工程款也属于向***支付的工程款。

（2）环球公司于2019年11月22日向***支付的19000元属于工程款。虽然***在收到款项当日即将该19000元转汇给***，但目前双方对款项性质陈述不一致（***主张帮***套取工程款，***主张向***借款），对此，该院认为，不管该款在其二人之间的性质如何，***与***之间内部关系与环球公司无关。对环球公司而言，根据***填写的工资发放表汇给***相应款项，则已支付相应工程款。更何况，***明确承诺“我绝不虚造民工工资套取公司工程款”，即便其主张的帮***套取工程款之事属实，亦不影响环球公司已向***支付该笔工程款的法律后果。

该院认为，环球公司、***的《泥工班组内部承包合同》无效，但双方有关合同价款的约定可兹参考。现***抗辩该合同约定的单价远远低于市场价，但未提供任何证据予以证明，该院对其抗辩意见不予采纳。参照该合同约定，工程款为固定价285570元，现环球公司已支付378047.50元，超付92477.50元，对此，环球公司有权要求***返还，故该院对环球公司要求***返还92477.50元工程款并赔偿自起诉之日起相应利息损失的诉请予以支持。该合同无效，合同及《承诺书》中有关违约责任的约定一并归于无效，在该院已经支持环球公司赔偿利息诉请的情况下，已能弥补环球公司的损失，故对环球公司要求***支付违约金11500元的诉请不予支持。根据环球公司的胜诉情况，该院酌定***应承担的保全申请费为950元，超出部分120元由环球公司自行承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，作出如下判决：一、***于判决生效后十日内返还浙江环球建筑有限公司工程款92477.50元，并赔偿以92477.50元为基数自2021年4月13日起至实际清偿日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、***于判决生效后十日内赔偿浙江环球建筑有限公司保全申请费损失950元；三、驳回浙江环球建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元，减半收取计1200元，由浙江环球建筑有限公司负担132元，***负担1068元。

二审中，***向本院提交了如下证据：1．《泥工工程内部经济责任承包补充协议》、宁波铭程建筑劳务有限公司和蒲忠浩签订的《泥工班组合同》、《浙江二建董家畈A2地块安置房项目申报单》及《宁南新城市中心19-A-1地块项目结算单》一组，拟证明：涉案《泥工承包合同》中约定的价格与实际市场价格相差很大，进而证明该协议内容不真实，与***作出的陈述相吻合；2．民事判决书、转账交易记录一组，拟证明：***属于被执行人，要求***代为领取款项，不应在工人工资中扣除，也不得计算为个人借支，因此***在涉案项目中实系帮助***；3．结算单及证人证言一组，拟证明：粉刷班组何元孝与***协商的价格，***仅是帮忙介绍班组长，并未实际施工，在结算时才告知要按合同支付；4．结算单一份，拟证明：在2021年1月23日结算时***仅愿意支付385570元，如果按照实际施工条件和各项项目计算，尚有203500.50元未付。

环球公司经质证认为，上述证据在一审中均已经形成，***应当在一审中提供，现在在二审中提供不属于新证据，环球公司拒绝质证，也要求法院对上述证据不予组织质证，且对上述证据的真实性环球公司也无法确定。

***未发表质证意见。

本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据，故不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，就涉案工程中的泥工项目，虽***曾于2020年5月16日与***签订了《泥工班组内部承包合同》，但在嗣后出具的《承诺书》中其明确系与环球公司协商后由其本人清包该部分工程，由此，一审法院认定其与环球公司直接就涉案泥工项目存在分包行为，依据充分，并无不当。***诉称上述《承诺书》系***打印好后由其签字的，并认为《泥工班组内部承包合同》仅系为了应付检查而签订，但均缺乏充分的证据予以佐证，故本院不予采信。上述《泥工班组内部承包合同》因违反了法律的禁止性规定而无效，但其中约定的工程价款仍可作为结算的参考依据。结合其中约定的价格及实际付款情况，可认定环球公司已超付92477.50元款项，对于该部分款项，一审法院判令***向环球公司承担返还责任，依据充分，亦无不当。***另诉称一审法院适用法律错误，依据不足，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2136元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员郑辉

二○二一年九月二十八日

书记员陆琼