某某、滁州新奥燃气工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖11民终1730号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月14日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

被上诉人（原审被告）：滁州新奥燃气工程有限公司，住所地安徽省滁州市凤凰东路496号，统一社会信用代码91341100750954807H（1-1）。

法定代表人：韩继深，该公司总裁。

被上诉人（原审被告）：滁州新奥燃气有限公司，住所地安徽省滁州市凤凰东路496号，统一社会信用代码91341100738949802U（1-1）。

法定代表人：韩继深，该公司总裁。

上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙婷婷，女，汉族，1981年11月28日出生，住安徽省滁州市琅琊区。

上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李烁，安徽苏滁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、其从事煤气安装业务具有一定的危险性和技术要求，滁州新奥燃气工程有限公司对其进行了业务培训，其必须按照该公司的技术要求进行操作，其必须按照该公司的要求和时间完成工作，其接受该公司的管理，一审法院认定其工作不受滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司劳动管理以及不遵守各项劳动规章制度，系认定事实错误。二、其报酬基本是按月发放，其2014年之前的报酬也不是其师傅汪德成发放的，所有报酬均是滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司支付，该报酬只是支付到一个人的账户，然后由两个人平均分配。平均分配报酬也是滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司规定的，并不是某个个人规定的。三、其系按滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司提供的工具、材料进行安装，其唯一提供的就是劳动，不符合加工承揽法律关系的构成要件。其与滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司之间完全符合劳动关系的构成要件。滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司为了规避用人单位应当承担的社会责任和法律责任，用合法形式掩盖非法目的，严重侵犯了其合法权益。请求二审法院查明事实，依法支持其上诉请求。

滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司共同辩称：1、滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司与***之间不存在劳动关系，双方之间是加工承揽关系，***根据自己的工作量不定期开具承包费发票到滁州新奥燃气工程有限公司里进行结算。2、***为滁州新奥燃气工程有限公司和滁州新奥燃气有限公司进行安装等工作时，公司对***不进行考勤也不指挥，***的工作时间和需要的人数都由其自己决定，跟随其干活的人的报酬也是由其决定和发放。3、2017年结算情况一共为***开具了七张发票，并不成规律性，承包工作量有时多有时少，不符合劳动关系的特点。综上，***的上诉理由不成成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、确认***自2010年11月至2017年8月与滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司存在劳动关系；二、判决滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司为***补交2010年11月至2017年8月期间的各项社会保险费用；三、判决滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司支付***提前解除劳动合同一个月工资8768.38元；四、判决滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司支付***解除劳动合同经济补偿金61378.66元；五、判决滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司支付***解除劳动合同经济赔偿金30689.33元。

一审法院认定事实：2010年11月-2017年8月期间，***分别与汪德成、许胜等人组成二人一组的施工组为滁州新奥燃气工程有限公司提供燃气安装。起初，***跟师傅汪德成后面施工，安装费一般情况下是按月进行统计、开票、支付，即先由滁州新奥燃气工程有限公司开出“经营活动证明单”（记载有安装费的金额，要求开具发票以便报销），然后再由汪德成到滁州市地方税务局开具《安徽省滁州市地方税务局建筑业统一发票（代开）》，再交至滁州新奥燃气工程有限公司，滁州新奥燃气工程有限公司按该发票的金额将安装费汇入汪德成银行账户，汪德成再将一半安装费支付给***。2014年1月起，***先后带徒弟许胜等人组成一组进行施工，安装费的统计、开票、支付同上述程序，滁州新奥燃气工程有限公司将安装费汇入***账户，***再将一半安装费支付给许胜等其他人员。《安徽省滁州市地方税务局建筑业统一发票（代开）》票面“工程项目编号”下方载明为“安装费”，从***提供的银行流水明细查询备注项中载明的文字有“代企业付款”的字样。***每次上门安装施工时，是穿着滁州新奥燃气有限公司统一工作服，并挂滁州新奥燃气有限公司的工作牌，该工作牌与该单位正式员工的工作牌不同，没有账号、编号。滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司均没有和***签订劳动合同，未为其办理社会保险。2017年8月31日，滁州新奥燃气工程有限公司口头终止了双方燃气安装业务。***认为与滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司之间建立了劳动关系，向滁州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决滁州新奥燃气工程有限公司（被申请人）、滁州新奥燃气有限公司（第三人）：一、确认***（申请人）兵自2010年11月至2017年8月与滁州新奥燃气工程有限公司之间存在劳动关系；二、为***补交2010年11月至2017年8月期间的各项社会保险费用；三、支付***提前解除劳动合同一个月工资8768.38元；四、支付***解除劳动合同经济补偿金61378.66元。2018年4月19日滁州市劳动人事争议仲裁委员会作出滁劳人仲裁字第[2018]第55号仲裁裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服向法院起诉。

另查，***的安装费银行流水反映：2016年8月4日14826元、9月9日16002元和9月27日16758元、10月25日17430元、11月24日28938元、12月23日21630元，2017年1月22日20610元、2月无、3月21日17346元、4月28日6216元、5月无、6月8日25200元和6月29日19782元、7月无、8月21日20538元，每笔安装费均为一组二人所有。

一审法院认为：劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案***提供的劳动是滁州新奥燃气工程有限公司或滁州新奥燃气有限公司业务的组成部分，但***提供的证据不足以证明其工作是受滁州新奥燃气工程有限公司或滁州新奥燃气有限公司的劳动管理，且遵守该两单位的各项劳动规章制度。***在2014年1月之前的报酬是由其师傅汪德成发放给他，之后，***从滁州新奥燃气工程有限公司领取报酬是凭其到税务部门开具的《安徽省滁州市地方税务局建筑业统一发票（代开）》进行报销，该票据上记载的系“安装费”，从***提供的银行流水来看，不是固定每月都有报酬，该报酬中包括***的还有其他人的费用。上述报酬支付形式明显不符合《安徽省工资支付规定》第十条、第十一条规定劳动者工资支付的形式。因此，***主张确认与滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司存在事实关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。***的其他诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上，故***的其他诉讼请求本院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《安徽省工资支付规定》第十条、第十一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，***举证了通话录音一份，以证明公司维修所所长张宝利与其谈话，让其上交每次维修的材料费和材料工具，进而证明其使用的工具材料都是公司提供，不具有加工承揽关系的构成要件。

滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司的委托诉讼代理人质证意见为：张宝利已经调离公司，其需要向公司核实。

本院认证意见为，滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司在庭后提交的说明中认可“***在其公司领取指定材料，为用户安装完毕后收取安装费及材料费，需交付其公司，其公司通过安装量向***结算安装费”。对该录音材料本院将结合其他证据予以综合认定。

根据***提供的银行转账流水等材料，仅能证实2014年1月份***开始为滁州新奥燃气工程有限公司、滁州新奥燃气有限公司提供提供天然气改线安装业务，***称从2010年11月即从事该业务工作，未能提供相应证据予以证明，故对一审认定的***2014年1月份之前的相关事实，本院不予确认。

本院二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的该部分事实本院予以确认。

本院认为：根据双方当事人的陈述以及所举证据，能够反映***等人从事天然气改线安装业务的大致流程为，客户通过拨打电话等方式向滁州新奥燃气有限公司提出天然气改线申请，然后由该公司派发工作任务单，滁州新奥燃气工程有限公司所属的维修所接到工作任务后，由该维修所安排***等人上门进行改线安装工作。***等人上门安装施工时，均穿着滁州新奥燃气有限公司统一工作服，并挂滁州新奥燃气有限公司的工作牌，据此反映***等人系以滁州新奥燃气有限公司及滁州新奥燃气工程有限公司的名义进行安装施工，且安装施工所需材料均为滁州新奥燃气有限公司及滁州新奥燃气工程有限公司提供，安装及材料费用等均按该公司所确定的价格向用户收取，并上交给该公司。***等人所从事的天然气改线安装业务系滁州新奥燃气有限公司及滁州新奥燃气工程有限公司的业务组成部分，且并非临时性业务，从***等人的工作业务性质及过程来看，***等人在进行施工工作时系按滁州新奥燃气有限公司及滁州新奥燃气工程有限公司的要求并以该公司的名义进行，在施工工作中需接受该公司的工作管理，双方之间并非平等主体关系。滁州新奥燃气工程有限公司按工作量支付***等人劳动报酬，虽然***在领取报酬时需要提供由其个人向税务部门申报开具的发票，但不能据此认定双方之间不具有管理与被管理的人身隶属关系，鉴于***的劳动报酬系由滁州新奥燃气工程有限公司支付，且具体工作亦由滁州新奥燃气工程有限公司负责安排和管理，故本院认定***与滁州新奥燃气工程有限公司具有劳动关系的实质要件，双方之间构成劳动关系。滁州新奥燃气有限公司及滁州新奥燃气工程有限公司称双方之间为加工承揽关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

根据***提供的银行转账流水等证据材料，能够确定***自2014年1月份与滁州新奥燃气工程有限公司建立劳动关系，***主张双方劳动关系的建立时间为2010年11月，未能提供相应证据予以证明，故不予采信。本院确定***与滁州新奥燃气工程有限公司劳动关系存续期间为2014年1月份至2017年8月份，该公司依法应当为***办理并缴纳该期间的养老和医疗社会保险。***在劳动仲裁中仅主张了解除劳动关系经济补偿金，并未主张解除劳动关系赔偿金，现其既主张解除劳动关系经济补偿金又主张解除劳动关系赔偿金，不符合法律规定，本院对其主张的解除劳动关系赔偿金诉求不予支持。因滁州新奥燃气工程有限公司未依法为***办理并缴纳社会保险，依据劳动合同法等相关法律规定，滁州新奥燃气工程有限公司应当支付***相应的解除劳动关系经济补偿金。经核算，***解除劳动关系前十二个月的平均工资为8664.5元，其工作年限为3年8个月，故滁州新奥燃气工程有限公司应当支付***的解除劳动关系经济补偿金为34658元（8664.5元×4个月）。***主张提前解除劳动关系一个月工资，因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对其该项诉求不予支持。

综上，***的上诉主张部分成立，对其该部分诉求予以支持。原判适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1414号民事判决；

二、确认***与滁州新奥燃气工程有限公司自2014年1月份至2017年8月份期间存在劳动关系；

三、滁州新奥燃气工程有限公司于本判决生效之日起三十日内为***办理并补缴自2014年1月份起至2017年8月份期间的养老和医疗社会保险（***应当负担个人须缴纳的部分，具体补缴金额以社会保险经办机构测定为准）；

四、滁州新奥燃气工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***解除劳动关系经济补偿金34658元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由滁州新奥燃气工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周海燕

审判员　　刘先勇

审判员　　张明勇

二〇一八年十月十九日

书记员　　余　梦

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。