某某、中国联合网络通信有限公司汕头市分公司电信服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤05民终1044号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年10月12日出生，住汕头市龙湖区。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司汕头市分公司，住所地汕头市龙湖区金环南路1号潮汕星河大厦16-18层。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均系广东中***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国联合网络通信有限公司汕头市分公司（下称联通汕头分公司）电信服务合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2021）粤0507民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人联通汕头分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判联通汕头分公司赔偿***500元并公开在媒体自行披露乱扣费和道歉。2、承担因诉讼的一切费用。事实和理由：一审法院认定联通汕头分公司对***扣费基本事实证据违法且缺乏事实证据。 一、联通汕头分公司提交的一审证据5（2021年1月至4月***使用流量情况）上网流量详单显示***手机通信地点于3月31日9:48:29在广州，31月31日9:48:29在汕头，3月31日9:48:29又再次出现在广州（证据第31页），同时同分同秒通信地点出现在“广东广州”与“广东汕头”反复多次，还有很多***手机通信地点瞬间出现在“广东广州”与“广东汕头”两地点移动，如3月29日8:38:36显示在汕头，3月29日8:59:38显示在广州（证据第29页），3月29日9:38:36显示在广州，3月29日10:26:9显示在汕头，3月29日23:45:30显示在广州（证据第30页）等等很多储如此类。***在一审庭审指证联通汕头分公司该证据作为扣取费用依据的证据是伪造证据或联通汕头分公司系统乱生成数据。庭审过后联通汕头分公司又提交《情况说明》里面有写着“个别电信共享站点在无法识别联通用户的归属地或国内漫游地的情况下会默认显示所在地广州”，***就此也向一审提交《对被告联通2021年6月30日作出反驳及向法院建议》，同时同分同秒显示***手机使用通信地点在广州及汕头，同时同分同秒手机使用通信地点已识别一地点又再识别相距几百公里另一地点，显然联通汕头分公司的《情况说明》是说明不了其伪造证据或系统乱生成数据乱扣费的事实，况且联通汕头分公司也未能就个别电信共享站点在无法识别联通用户的归属地或国内漫游地的情况会默认显示所在地广州的相应证据予以证明。如果手机使用地无法识别，现在疫情出示的健康码和行程码那不是乱套了吗。联通把已属伪造证据或系统乱生成数据的证据来证明扣取***费用合理显然属无效证明力证据，一审没有驳回联通汕头分公司该证据，没有追究其伪造证据之罪，却支持以该证据扣取***费用显然违法。 二、判决里载着“通信地点广东广州并非被告主张收费的流量依据”这更是荒唐的说法，手机没在某地会有某地使用流量吗。显然显示手机使用地也是证明使用流量依据。 三、从***证据7：2021年3月3日手机上网流量详单、手机上网记录可以看出，在联通汕头分公司网上营业厅查到当天只用0.05KB，这说明流量很小，而当天手机上网记录却显示：暂时无法查询您的上网记录。可能原因：1、查询时段内未产生上网记录；2、你的上网记录数据量较大。流量那么小，却查不到上网记录，这说明***当天没有上网，因此不应该产生流量，出现0.05KB流量是联通汕头分公司系统乱生成数据，从而证明联通汕头分公司乱扣费的事实。 四、一审不依法支持***合理合法诉求，却仅以联通汕头分公司作为国家相关部门授权的电信运营商，仅此而支持和采信联通汕头分公司的证据和说明显然违法。 综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持***的诉讼请求，追究联通汕头分公司伪造证据或系统乱生成数据之罪。 二审庭审中，***当庭补充如下事实和理由：联通汕头分公司称在2016年到2021年期间，***因相同或相似情况五次起诉通讯运营商，偏离消费者为生活需要使用服务的特征，而是为索赔目的使用服务，因此并非法律保护的消费者。***认为，其不是消费者又是什么，按联通汕头分公司这样的逻辑，消费者被侵权，主张自己的权利有错吗，难道消费者被运营商任由宰割却不能吭声。运营商伪造证据还对消费者人身攻击，就联通汕头分公司而言没有侵犯消费者的权利，会作出赔偿和退费吗。联通汕头分公司多次侵犯权利，为什么不说出多次赔偿的事实，联通汕头分公司长期以侵犯消费者权益为常态，应该严惩不贷。从2021年3月3日手机上网流量详单和手机上网记录可以看出，在联通汕头分公司网上营业厅查到当天只用了0.05kb，这说明流量很少，当天手机上网记录却显示内容无法查询，原因是查询时未产生上网记录或者上网记录过大，这说明***根本没有上网，结合联通汕头分公司证据五，2021年1月至4月***使用流量情况第三十一页，3月31日9点48分29秒显示在广州，3月31日9点48分29秒显示在汕头，3月31日12点48分40秒显示在汕头，3月29日8点38分36秒显示在汕头，3月29日8点59分38秒显示在广州，3月29日23时45分30秒显示在广州，诸如这些这么多，***手机通讯地点多次出现在广州，该时间段***都没去过广州，手机上网记录有很多同时同分在广州和汕头，异地同时上网，联通汕头分公司说的时间段***都没有到过广州，坐飞箭都没那么快，这充分说明联通汕头分公司伪造证据。联通汕头分公司对***扣费依据是联通汕头分公司在一审提交的证据五2021年1月至4月***使用流量情况，该证据是伪造或不真实、不符合事实。***指出该证据时间段（即上面所述的）和***主张被侵权的时间段（即被乱扣费时间段）是出自在联通汕头分公司同一个扣费系统，或联通汕头分公司制作的（出自系统则是联通汕头分公司系统乱生成数据，否则是联通汕头分公司伪造的）。***提供证据四网上缴费购卡查询页面显示联通汕头分公司对***扣费，***向其投诉退赔，在2020年11月10日投诉退赔2元，2020年8月22日投诉退赔4元，充分说明联通汕头分公司长期以来对***乱扣费的事实，一审不依法支持***合法合理诉求，却以联通汕头分公司作为国家相关部门授权的电信运营商，仅此而采信联通汕头分公司不真实、不符合事实的证据、说明，显然违法，按一审这样的逻辑，联通汕头分公司侵犯消费者后出具说明、假证据，法院就可以支持，那么电信运营商乱扣费，消费者也就不能维权了，因为他们是相关部门授权的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持***的上诉请求，追究联通汕头分公司伪造证据、系统乱生成数据之罪。***诉求要求联通汕头分公司在自媒体自行披露乱扣费的行为依据就是《消费者权益保护法》第六条，保护消费者权益是国家责任，应追究一切侵害消费者权利的行为。 联通汕头分公司辩称：一、***使用流量，联通汕头分公司作为国家相关部门授权的电信运营商按照双方约定标准收取流量费，具有事实以及法律依据。联通汕头分公司在2021年1月至2021年4月收取***流量费人民币4元是基于***在2021年1月2日使用1.2KB、2021年2月3日使用0.53KB、2021年3月3月使用0.05KB、2021年4月3日使用0.05KB流量的事实，该事实联通汕头分公司在一审审理过程中已经提供***在2021年1月至4月的流量详单予以证明，该详单是从联通汕头分公司的计费系统中导出，联通汕头分公司作为国家相关部门授权的电信运营商，计费系统准确性也有国家电话交换机质量监督检验中心的检验报告予以证实。 二、计费系统是个涉及专业技术的问题，***在不申请鉴定又没有其他证据予以证明的情况下，单凭自身的主观臆想即认为联通汕头分公司“系统乱生成数据”，依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律正确。***一直提及的通信地点问题，与本案中联通汕头分公司收取的4元流量费没有任何关联性，联通汕头分公司收取的4元流量费对应流量详单中的通信地点均为广东汕头，显示通信地点为广东广州的流量联通汕头分公司并没有收取流量费，尽管没有关联性，联通汕头分公司作为电信运营商也就该技术问题作出解释，因此联通汕头分公司计费系统不存在***所述的“系统乱生成数据”情况。 综上所述，一审法院认定事实及适用法律准确，***的主张没有任何事实与法律依据，请求依法判决驳回***的上诉请求、维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令联通汕头分公司赔偿***500元并公开在媒体自行披露乱扣费并道款；2、承担因诉讼的费用。 一审法院认定事实：***向联通汕头分公司办理电信服务业务，双方约定国内流量1元/M、不足1M按1M计的收费标准，联通汕头分公司对***2021年1至4月每月收费1元，共计4元，***诉至一审法院。2021年7月1日联通汕头分公司提交《情况说明》，写明“通信地点”指归属地或国内漫游地，因联通公司与电信公司有共享站点，个别电信共享站点在无法识别联通用户的归属地或者国内漫游地的情况会默认显示联通公司epc核心网设备所在地广州，但不会影响客户计费规则。 一审法院认为，***向联通汕头分公司购买电信服务，双方成立电信服务合同法律关系，双方应按合同约定内容履行合同义务，享有合同权利。现***当庭明确争议事实是联通汕头分公司对***2021年1至4月每月乱收费1元，共计4元，但***对1元/M的收费标准不持异议，因此本案焦点是***在收费阶段是否使用了流量，且联通汕头分公司足以据此扣除1元。对此争议，一审法院作如下分析： 一、联通汕头分公司提交证据显示，***2021年1月2日使用1.2KB、2021年2月3日使用0.53KB、2021年3月3日使用0.05KB、2021年4月3日使用0.05KB，如上述证明属实，则已经满足1元/M的收费标准，联通汕头分公司得以收费1元，***其余时间及流量消费并非联通汕头分公司收费的依据，与本案争议事实无关。 二、为查清上述事实，联通汕头分公司提交了证据上网流量详单作为证明，流量详单显示2021年1月2日使用1.2KB、2021年2月3日使用0.53KB、2021年3月3日使用0.05KB、2021年4月3日使用0.05KB，足以满足1元/M的起算条件。***认为该证据系伪造，但没有提交相反证据证明。***认为流量详单上显示为“广东广州”的“通信地点”有流量，但其本人未到过广州，且通信地点“广东广州”与“广东汕头”的“使用起始时间”临近，物理空间上不可能瞬间在两个地点移动，对此联通汕头分公司向一审法院提交说明予以解释，说明系因与电信公司共享站点无法识别用户的默认显示，但不会影响计费规则。因通信地点“广东广州”并非联通汕头分公司主张收费的流量依据，而是认定联通汕头分公司是否伪造证据的因素，且该认定涉及技术问题，一审法院询问***是否申请鉴定，***表示不同意鉴定，因此对联通汕头分公司作为国家相关部门授权的电信运营商提交的证据、说明，一审法院予以采信。对***从常理上的推断，联通汕头分公司已从技术上回应，***未提交足够证明力的证据证明联通汕头分公司伪造证据。 三、***认为联通汕头分公司未按时每月5日赠送流量，但联通汕头分公司并未主张对每月5日后流量收费，客观上***已经免费使用了每月5日后流量，即赠送流量。对此***并未提交相反证据证明。 综上，***提交的证据不足以证明其主张，不足以证明联通汕头分公司违反了双方间具体的哪些约定并存在未按该约定赠送流量、乱扣费的违约行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费25元由***负担。 二审中，联通汕头分公司提交了国家电话交换机质量监督检验中心出具的《检验报告》，用以证明联通汕头分公司计费系统已经经过国家电话交换机质量监督检验中心检验合格，因此计费数据不存在***所述的系统乱生成数据的情况。经本院组织质证：***认为，对《检验报告》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，《检验报告》与本案无关。因为该《检验报告》的受检单位是中国联合网络通讯有限公司广东省分公司，而***是被联通汕头分公司侵权，检验报告无法证明联通汕头分公司的行为。检验报告的受检系统ＳＺＧＧＳＮ5，计费系统1广东联通ＢＳＳ系统，计费系统2广东联通在线计费系统（ＯＣＳ）这三项的地址是广东省广州市天河区，同样与联通汕头分公司侵权所在地汕头无关，检验报告中的计费系统3中国联通ＣＢＳＳ系统，地址是北京市大兴区，同样与联通汕头分公司侵权所在地汕头无关。检验报告检验项目计费差错率检验，从检验结果中总话单数66858张，正确话单数66858张，说明该检验是抽检，并不能证明抽检到的是***所起诉的被侵权内容，所以和本案没有关联性。检验报告的检验日期是2017年12月27日至2018年3月2日，该检验报告也没有载明检验有效期多长，也没有相关材料证明检验有效期限，而***主张被侵权的时间是2021年开始，所以该报告与本案无关。针对***的质证意见，联通汕头分公司认为，因***上诉主张联通汕头分公司系统乱生成数据，***应对此承担举证责任，联通汕头分公司在二审中提供的是仅仅针对***上诉主张的反驳证据而已。《检验报告》的受检单位为联通汕头分公司的省公司，是因为联通汕头分公司此前提供的流量清单是从中国联通ＣＢＳＳ系统导出，该系统是全国联通各省市核心生产系统的集中统一平台，计费数据是由各省级公司进行集中采集计费，地级市本身不进行交换机数据的采集和计费，所以检验报告的受检单位是联通广东省分公司。关于***提出的受检地址的问题，受检系统是一种软件，所以其中的地址是指服务器主机的地址，里面的计费系统3就是联通汕头分公司提供的流量清单的来源，抽检的差错率为0是证明该计费系统的准确性，跟是否抽检到上诉人的话费情况没有关系。经审查，联通汕头分公司二审提交的《检验报告》真实、合法，与案件事实的认定有关联，本院依法予以确认。 本院审理查明，一审法院认定事实与本案的证据一致，本院予以确认。 另查明，联通汕头分公司二审提交的《检验报告》中各检验项目的检验结论均为合格。 本院认为，本案系电信服务合同纠纷。根据本案双方确认的案涉手机使用套餐资费及赠送上网流量情况，可确定在每月的1—4日，该手机没有免费上网流量可予使用，故若上述时间产生上网流量，则联通汕头分公司依约可按1元/M、不足1M按1M计的计费规则向***收取相应的上网流量费。故本案的焦点问题是，本案证据能否证明案涉手机于2021年1月2日、2021年2月3日、2021年3月3日、2021年4月3日这些争议时间有产生上网流量。 联通汕头分公司一审提交的上网流量详单显示，案涉手机于2021年1月2日使用了1.2KB上网流量、2021年2月3日使用了0.53KB上网流量、2021年3月3日使用了0.05KB上网流量、2021年4月3日使用了0.05KB上网流量。上述上网流量详单系从经国家电话交换机质量监督检验中心检验合格的计费系统中导出，国家电话交换机质量监督检验中心对交换设备产品质量、计费检测等具备专业检测资质，其所出具的检验报告具备较强证明力，根据优势证据规则，应当认定该计费系统统计生成的计费数据合理可信。一审采信上网流量详单的流量计费数据，认定案涉手机于争议时间有产生相应上网流量，适用法律正确，本院依法予以确认。***以上网流量详单中存在归属地识别错误问题为由，上诉主张联通汕头分公司伪造证据或系统乱生成数据乱扣费。对此，本院认为，上网流量详单中的归属地识别错误情况，既非发生于本案争议的是否有产生上网流量的时段，也没有因此而产生任何计费，并不影响本案对争议时段计费数据的认定处理，且联通汕头分公司也已对归属地识别错误的原因作出书面解释说明；而***既无证据证明上网流量详单是联通汕头分公司自己编造，并非计费系统统计生成，也在一审中明确表示不愿意对相关计费数据进行鉴定，故其关于伪造或系统乱生成数据乱扣费的主张，没有事实依据，依法不应予以采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；***二审并无证据可推翻一审认定，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十二日 书记员　　***