西藏某某工程建设有限公司、贵州平地建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏民终81号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏**工程建设有限公司，统一社会信用代码91540000741907742F。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州平地建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520622MA6E95P96W。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，住贵州省平坝县，涉案工程负责人。 上诉人西藏**工程建设有限公司（以下简称为***司）与上诉人贵州平地建筑工程有限公司（以下简称为平地公司）建设工程施工合同纠纷一案，***司、平地公司均不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***司的委托诉讼代理人**，上诉人平地公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司的上诉请求：1．依法改判***司不向支付运费120,000.00元；2．本案一审和二审针对该120,000.00元的诉讼费用由平地公司承担。事实和理由：一审法院认定***司应当向平地公司按照**签字的《补充协议（一）》支付120,000.00元运费的事实，属于认定事实不清。本案一审开庭时，案外人**确实出具过该《补充协议（一）》，但因**不具有对案涉工程进行签字、结算等权利，故，***司在**未经授权签订《补充协议（一）》后，立即要求双方将原件作废，双方也确实均已将原件作废。这也是平地公司无法提供该证据原件的根本原因。已经作废的且无原件予以作证的证据，不应作为认定事实的依据。综上，***司恳请二审法院依法查明案件事实，支持***司的上诉请求，维护***司的合法权益。 平地公司辩称，**与**在签订《补充协议（一）》时虽没有***司的授权委托书，但**系项目经理，代表了***司，第一次庭审中***司也对该事实予以了确认。 平地公司的上诉请求：1．撤销（2022）藏06民初1号民事判决中的第四项判决；2．除在一审判决中认定的1120,000.00元外，判令***司支付平地公司一审判决中误判的材料费、运输费、部分工程款、违约责任赔偿等共计4,382,110.00元，其中材料费、运输费181,195.00元；工程款混凝土搅拌运输100,600.00元；板涵不按合同规定中的延长米计算，少算了210,800.00元（24.8米×8,500.00元＝210,800.00元）；一字墙工程款70,125.00元；因***司单方取消沙砾垫层的分项工程造成所备材料损失1,588,890.00元（26,481.51立方×60元＝1,588,890.00元）；因***司过失造成建沙场的损失费355,500.00元；***司不按合同支付工程款、停工待料的违约责任1,875,000.00元；3．判令***司支付平地公司所欠款的银行同期贷款利息；4．本案的一审反诉、二审诉讼费由***司承担。在二审庭审中，平地公司将材料费、运输费181,195.00元变更为165,345.00元，故将材料费、运输费、部分工程款、违约责任赔偿等共计4,382,110.00元变更为4,366,260.00元。事实和理由：一、双方2019年2月27日订立的《施工合同》明确约定平地公司主要负责沙砾垫层、水稳层、管涵、板涵和整个工程的砂石供应施工明确并注明了单价。但是***司为了偷工减料，直接省去了沙砾垫层的施工，导致平地公司准备用于沙砾垫层施工的砂石材料浪费，相应的损失应由***司承担。一审判决认定事实错误，导致错误判决。根据2019年12月19日黄庆签字确认的清单（我方《证据清单》第54页）以及《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》可以证明平地公司为做砂砾垫层准备的砂石材料26481.61㎡，计算方式如下：根据***司提供的图纸，砂砾垫层为170000㎡，合同约定砂砾垫层15cm（压实厚度），根据建筑规范，压实前厚度系数为1.2，因此压实前的厚度应为18cm。170000㎡×0.18m＝30600m³，所以需要砂石料30600m³。根据《贵州平地建筑工程有限公司工程量清单》的工程量，水稳层142194.7㎡，扣减2019年所做21258.4㎡，2022年所做水稳层为120936.3㎡，水稳层厚度20cm，按照施工规范要求，需乘以1.25的系数，实际用料为120936.3㎡×0.3m×1.25=30,234m³。砂砾垫层需要准备石料加上2020年水稳层施工实际所用砂石合计为30,600m³＋30,234m³=60,834m³而平地公司实际备料（证据清单第54页）5,967.61m³＋1748m³＋46,000m³＋3000m³=56,715.61m³于应备方量60,834m³）至于价格，平地公司主张按照60元／m³（那曲市场价，即使按照合同价也是50元／m³）（因甲方指定砂石厂制作的砂子质量不合格，除《证据清单》第50页）的2000m³砂子外，其他砂子均为乙方外运供给甲方，因此按照市场价计算）。双方再合同中及交易过程中多次对砂石料的单价进行约定，一审判决认为清单上没有单价即不予以认定完全是错误的。从“***司想让平地公司走，才让其把场地材料清点”也可以看出完全是因为***司单方面违约，取消砂石垫层施工才给平地公司造成该部分巨大损失。根据合同法的违约条款，违约一方应向损失一方作损失赔偿。因此，1,588,896.6元的砂石备料损失应由***司承担。一审判决不根据事实情况和公平，在平地公司对该部分损失找到证人进一步证明了事实后还作出误判。（二）另外2019年12月19日由黄庆确认的清单中，碎石250m³，瓜米沙：76m³，施工便道：240米，**：405m³，鹅卵石运输310m³，转运钢材和县城运输鹅卵石8车共计96,000元，挖石方2481m³，一审法院采取认量不认单价这一说法也纯属错误判决，既然量认了为何不以查实施工合同中所定的单价，至于便道，平地公司也加以说明是按***司给桥梁队所做的便道的单价计算的（每米280元）。（三）混凝土搅拌及运输是因***司将合同中已承包给平地公司的路沿石的一部分又转包给桥梁队，桥梁队没有搅合机和水泥罐运输车所以叫平地公司代为搅拌和运输给桥梁队，所产生的费用。（四）一字墙的70,125.00元是管涵，两边的挡土墙，在施工合同中并未提到的承包内容，实属另增辅助工程，应给予结算，（并有实体工程为证，和证人出庭证明）。（五）沙厂的损失由于***司没有采取石料取样检验造成机械安装后沙子质量达不到设计要求，造成沙厂不能生产，***司造成的损失应当由***司负责带来的一切损失。（六）因***司违约损失的内容较多包含有人工、机械、材料上涨及造成与第三方违约赔偿等，现只能按双方合同中***司不按时付款的违约规定来计算（2019年7月-12月），不按约定付款时间为180天，（2022年6月15日-12月30日）再一次不按约定付款时间为195天，共计375天，按合同约定不按期支付工程款，每天支付违约金5,000.00元计算（375×5,000.00元）＝1,875,000.00元。合同中还规定了平地公司不按期完成每天支付违约金50,000.00元的不平等赔付条款。本案件中仅有***司存在违约行为一审判决认定双方均有违约行为，与事实严重不符，判决中以认定平地公司在工期上延误是******不按期完成造成工期延误这一事实，但又在判决违约责任时双方各自都有违约责任的错误判决互相矛盾。一审法院在平地公司提交对部分工程评估鉴定时驳回了其申请，是剥夺了当事人的合法权利，也造成了本案的部分误判。综上，一审判决认定部分事实不清导致错误判决，依法应当撤销部分错误判决，并根据事实查明真相，依法给予改判。 ***司辩称，1、针对平地公司主张的材料费181,195.00元。平地公司在一审时针对该部分材料的主张请求是165,345.00元，上诉请求超出了原诉讼请求的范围；其主张的材料均系施工过程中***司代理人黄庆进行现场工地勘验时作出的记录确认，除特别备注需要单独计费的项目之外，其他材料应当计入施工成本，形成结算单中的工程计量，不应重复计算材料费；平地公司主张的材料费中，单价系平地公司单方提供，无合同依据和法律依据。2．针对工程款混凝土搅拌运输费100,600.00元。该100,600.00元证据系平地公司单方制作，并无***司签字或者**确认；平地公司称该运输费系代***司为第三方提供运输产生的说辞，无任何证据加以证实；平地公司以**签字的120,000.00元《补充协议（一）》主张了运费，该100,600.00元运费系重复主张。3．针对板涵不按合同约定中的延长米计算，少算的210,800.00元。根据一审时提交的经业主方确认的《设计变更申请表》可知，经业主方最终确认的盖板涵总长只有33米，***司给平地公司也是按照33米进行结算的，能够相互印证盖板涵的工程量就是33米；平地公司自称是按照图纸施工，图纸长度为57.8米，超过了33米。但***司认为，图纸已经通过设计变更申请表的形式进行了变更，且平地公司未提供图纸证据，而且，图纸在先设计变更在后，故图纸的长度不代表最终施工的长度，如果施工的总长度超过33米的话为何不在结算单中注明？施工合同中虽然有“（延长米）”的备注，但不代表是明确约定了“包含延长米”或者“不包含延长米”，且该项目并非施工完毕的验收，而是提前解除合同时对已施工工程量的结算，结算总量应当视为实际完成工程量。4．针对一字墙工程款70,125.00元。一字墙属于管涵的一种洞口形式，而管涵是由洞身和洞口两部分组成，作为一字墙的洞口属于管涵施工的一部分，不单独计算工程款；平地公司称一字墙是附属工程，但对此未能提供由***司确认的证据予以证实。***司和平地公司的结算单中，对于一字墙施工不合格的部分专门进行了说明备注，即结算的内容是包括一字墙的，并非未计算工程量。5．针对因***司单方取消砂砾垫层的分项工程造成的备料损失1,588,890.00元。平地公司提供的“备料表”是双方对于施工可能需要的材料进行的前期确认，不代表平地公司实际准备了“备料表”中的料种和数量；任何施工项目均不可能在合同一签订就把所有的料都备到施工现场，必须根据施工进程、工序和实际需要准备下一步的施工材料，平地公司所述与客观实际情况不符；平地公司提供的备料表中的材料，随着施工推进，有一部分用于施工计入工程量，还有一部分在筛分的过程中成为“废料”，在是否全额备料均无法证实的情况下，如何证明究竟是否存在备料剩余、剩余的备料的方量是多少，平地公司的主张没有事实依据和法律依据。6．针对因***司过失造成的沙场损失355,500.00元。平地公司未提供证据证明其损失；平地公司要提供沙石，并非一定要通过建设沙场，为方便自行履行与***司的合同采取的履行合同措施不能向***司主张损失。7．针对要求***司承担违约责任1,875,000.00元。平地公司的违约责任非常明确：不按合同约定缴纳保证金、将施工工期从2019年9月30日延误至2020年6月15日，直至2020年8月6日结算时工程仍未施工完毕，严重耽误了工期；***司不存在违约行为，合同签订后平地公司未按时、足额缴纳保证金就已经存在违约；平地公司下面的工人以实际开工时间晚于合同约定开工时间而在工程一开工就主张损失赔偿，***司担心后续施工的工程款不能落实到工人手中，故代发工人工资、代付材料款。 ***司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除双方签订的《施工合同》及补充协议；2．判令平地公司向***司返还超付的工程款1,843,957.30元；3．判令平地公司向***司支付因延期交付工程造成的节点工期损失2,600,000.00元；4．判令平地公司向***司赔偿违约金500,000.00元，其他经济损失200,000.00元；5．判令平地公司承担本案的诉讼费用。以上共计5,143,957.30元。 平地公司提出的反诉请求：1．请求判令***司支付工程款3,321,649.71元，并支付从反诉立案之日起至全部款项清偿之日止的利息（利息计算方式：以未清偿的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；2．判令***司赔偿各项损失：（1）停工待料损失103,800.00元。（2）不按合同支付工程进度款违约金1,572,500.00元。（3）不按合同支付工程进度款导致水泥单价上涨的差价504,000.00元。（4）因甲方（***司）原因导致违约建好的沙厂不能使用造成的损失355,597.00元。（5）因甲方（***司）私自取消工程内容造成平地公司机械停工损失110,000.00元。上述损失费共计2,645,897.00元；3．判令***司退还平地公司保证金50,000.00元，并支付从2019年4月起至全部款项退还之日止的利息（利息计算方式：以未支付的保证金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）。上述三项诉请暂共计6,017,546.71元。4．反诉费等诉讼费用由***司承担。 一审法院经审理认定的事实：2018年7月1日***司从那曲市交通局承建了那曲市G317线至尼玛县尼玛镇***公路改建工程二标段。双方先后签订的合同及协议：2019年2月27日双方签订《施工合同》，***司将以上工程中尼玛至***23.68公里的分项工程分包给了平地公司；《补充协议》（**与**签订的，无签订日期）；2020年5月4日签订《建设工程施工补充协议》。依据平地公司工程量结算单所确定的工程量及合同约定单价进行结算，总工程价款为7,296,751.05元。***司在施工过程中受委托代付的各项费用为：人工工资1,530,915.00元、1,509,341.00元、2,193,795.38元，油料费964,903.51元，水泥款340,628.11元，钢筋款42,959.00元，水车租赁费10,000.00元，其他材料款5,000.00元，以上款项共计6,597,542.00元。***司在施工过程中使用平地公司的沙子款210,000.00元及机械租赁费43,619.00元，共计253,619.00元未支付。2019年10月19日签订的补充协议（一）中约定的补助现金120,000.00元，***司未向平地公司支付。平地公司向***司交保证金400,000.00元，***司于2020年12月13日退还平地公司保证金350,000.00元，尚欠50,000.00元未退还。另查明，在施工过程中，案涉工程的设计图纸进行了局部变更。 一审法院认为，本案中双方签订的施工合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应予确认。针对当事人的诉讼请求，本案争议的焦点问题是：1．案涉工程的结算问题，即***司实际欠付平地公司多少工程款；2．本案中双方是否存在违约及违约损失是否要互相赔偿。对此，逐一分析认定如下：（一）案涉工程的结算问题，即***司实际欠付平地公司多少工程款。根据庭前会议记录，双方对部分事项结算达成一致意见：***司受委托支付款项金额共计6,228,967.89元；平地公司交纳的保证金400,000.00元，***司已退还350,000.00元，尚欠50,000.00元未退还；双方均认可***司使用平地公司沙子款为210,000.00元未支付，同意将该款项增至平地公司的应付工程款中，一审法院予以确认。庭审中，双方均认可***司使用平地公司机械租赁费为43,619.00元，同意将该款项增至平地公司的应付工程款中，一审法院予以确认。对双方存在争议的事项，综合全案证据，分析认定如下：1．《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》中总工程价款及第三方继续施工费用231,000.00元。一审法院认为，该工程量结算单系双方签字认可的工程量，且平地公司在本案第一次一、二审中均未提出异议，故应以该工程量结算单计算案涉工程款为7,296,751.05元。工程量结算单上标注存在的问题并未注明需平地公司负责整改，故对***司主张由平地公司承担第三方继续施工费用231,000.00元不予支持。2．水泥款。一审法院认定以***司认可平地公司自认的433吨计算，单价按照尼玛县发改委价格认定结论书上的价格每吨786.67元计算，即水泥款项为433×786.67元=340,628.11元。3．平地公司主张《尼玛县***标施工单位解决上访资金使用计划表》中***司超付**30,406.00元的问题。一审法院认定***司向**超付2,460.00元，30,406.00元中减去2,460.00元，剩余27,946.00元计入上述表中***司代平地公司支付金额2,165,849.38元内，共计2,193,795.38元。4．黄庆和**2019年12月19日签署的“一、项目部；二、沙厂；三、便道；四、标尾”文件（备料表）。平地公司认为该文件中的备料因***司取消砂砾垫层分项目导致产生余料，该部分损失应当由***司承担。***司认为，材料已经用于施工，施工结算的工程量和工程总价已经包含了备料，不应重复计算。经查，平地公司根据该文件内容及黄庆2019年10月18日商订字据内容主张的款项如下：便道240米×280元=67,200.00元；碎石250立方×65元=16,250.00元；瓜米砂76立方×70元=5,320.00元；拉鹅卵石310立方×15元=4,650.00元；挖方2481立方×25元=62,025元；**330立方×30元=9900元，以上共计165,345.00元。一审法院认为，上述各项款项的数量是***司黄庆签字认可的，但单价是平地公司单方提供的，且***司不予认可，一审法院认可数量但不认可单价，故对此主张不予支持。5．平地公司主张：其给***司桥梁队提供打路沿搅拌、运输服务产生的100,600.00元、修建管涵一字墙费用70,125.00元，应当另行计算并增至应付工程款中；2019年10月19日**与**签订《补充协议（一）》中确定的120,000.00元应当由***司另行支付。***司认为，运费及修建管涵一字墙费用，并无黄庆签字确认，无法证实实际产生。一审法院认为，工程量结算单标注中含有一字墙存在的问题，说明一字墙的工程量已经结算，且平地公司未能提供充分证据证明其主张的管涵一字墙属附属工程，故对此主张不予支持。对100,600.00元运输费及120,000.00元补助，从补充协议（一）中内容看，***司因其桥梁队需要机械和混凝土搅拌、运输，已明确补助平地公司现金120,000.00元（无税支付），故一审法院认定***司应向平地公司支付120,000.00元，对平地公司主张支付100,600.00元运输费不予支持。综上，***司应支付平地公司的工程款为7,296,751.05元，已经支付工程款为6,597,542.00元，剩余款项699,209.05元未支付；另***司需支付沙子款210,000.00元、补助款120,000.00元、机械租赁款43,619.00元、退还保证金50,000.00元，共计423,619.00元，以上两项款项共计1,122,828.05元，需***司支付给平地公司。（二）本案中双方是否存在违约及违约损失是否要互相赔偿。双方签订的施工合同及补充协议确定了违约责任及损失赔偿责任，结合全案证据，一审法院认为双方均有违约行为，均有一定损失，应各自承担责任。故对双方的违约金及因违约造成的损害赔偿请求均不予支持。综上所述，对***司本诉第一项即要求解除双方签订的施工合同及补充协议的诉求，一审法院认为合同已履行完毕，不存在解除问题，故不予支持；对**本诉第二项要求返还超付工程款1,843,957.30元的诉求，与一审法院查明认定的事实不符，故不予支持；对***司本诉第三项、第四项诉求，因双方均有违约行为及损失，应各自承担，故不予支持。对平地公司反诉第一项诉求，支持工程款1,072,828.05元，并以此款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，支付从反诉立案之日2020年3月9日起至全部款项清偿之日止的利息，对超出的工程款及利息不予支持；对平地公司反诉第二项诉求，因双方均有违约行为及损失，应各自承担，故不予支持；对平地公司反诉第三项诉求，支持***司退还保证金50,000.00元，对利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十九条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）西藏**工程建设有限公司应在本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）贵州平地建筑工程有限公司支付工程款1,072,828.05元，并以此款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，支付从反诉立案之日2020年3月9日起至全部款项清偿之日止的利息；二、原告（反诉被告）西藏**工程建设有限公司应在本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）贵州平地建筑工程有限公司退还保证金50,000.00元；三、驳回原告（反诉被告）西藏**工程建设有限公司的全部本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州平地建筑工程有限公司的其他反诉请求。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 根据二上诉人的上诉请求和答辩意见并征询双方同意后，归纳本案二审的争议焦点为：一、***司是否应向平地公司支付120,000.00元补助费？二、平地公司的上诉请求能否成立？（一）运费、材料款165,345.00元是否应由***司支付？（二）砂石备料损失1,588,896.60元是否由***司承担？（三）板涵延长米210,800.00元是否应由***司支付？（四）混凝土搅拌及运输费用100,600.00元是否由***司支付？（五）管涵一字墙费用70,125.00元是否应由***司予以结算？（六）沙场的损失费355,500.00元是否由***司承担？（七）本案中是否只有***司违约，违约金是否按照合同约定支付？ 一、关于***司是否应向平地公司支付120,000.00元补助费的问题 本院认为，第一，平地公司提交的2019年10月19日**与**签订的《补充协议（一）》虽为复印件，但本案原一审【（2021）藏06民初7号】的法庭庭审笔录第12页中显示，***司在庭审中陈述《补充协议（一）》的原件在其处，但不作为证据向法庭提交，可以反映该份证据原件真实存在，而并非只有复印件。第二，《补充协议（一）》的复印件在本案原一审【（2021）藏06民初7号】中最初由***司作为其证据提交后，平地公司亦将其作为己方证据提交的。第三，***司认可黄庆口头授权**支付部分款项的事实，并且有相应的转账记录。因***司的桥梁队需要用机械等，在***司未明确**授权范围的情况下，平地公司有理由相信**有权签订《补充协议（一）》及向其支付从2019年7月15日至10月15日期间的补助费120,000元。故***司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于平地公司的上诉请求能否成立的问题 （一）关于运费、材料款165,345.00元是否由***司承担的问题。平地公司在本次二审中主张的运费、材料款具体如下：便道240米×280元=67,200.00元；碎石250立方×65元=16,250.00元；瓜米砂76立方×70元=5,320.00元；拉鹅卵石310立方×15元=4,650.00元；挖方2481立方×25元=62,025.00元；**330立方×30元=9,900.00元，以上共计165,345.00元。本院认为，第一，2019年2月27日双方签订《施工合同》约定施工期限为2019年3月5日至2019年9月30日。在《施工合同》约定的竣工日期之后的2019年12月19日，***司与平地公司的代表黄庆和**共同签署了内容为“一、项目部；二、沙厂；三、便道；四、标尾”的文件，双方在二审中均认可该文件系2019年年底双方准备终止《施工合同》，平地公司退场时双方确认的工程量，但双方实际并未终止《施工合同》，并于2020年5月4日签订《建设工程施工补充协议》。第二，根据《建设工程施工补充协议》第二条第1项：“乙方分包工程中分项、单项或者全部工程完工后，由甲方项目经理组织项目管理人员和乙方项目经理（现场负责人）对乙方分包工程进行收方计量（以下简称计量），计量结果以甲乙双方现场负责人签字确认为准。乙方收到通知后3天内若不参加计量，则甲方计量结果有效，并作为支付劳务费用的依据；未经甲方项目经理组织，由乙方单独计量的，计量结果无效。”之约定，双方对工程量的确认方式予以明确约定，后双方进行计量并形成了《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》。第三，对于**款9,900.00元。本院认为，2019年10月18日商订中写明“**：每立方30元，330方，9900元”，二审中***司对**款9,900.00元予以认可，故本院对**款9,900.00元予以支持。因此，本院认为，《建设工程施工补充协议》中对工程量的确认方式有明确约定，双方进行计量后确认工程量并形成《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》，平地公司的现场负责人**在该结算单上签字确认，该结算单应当作为双方结算工程款的依据。除**款9,900.00元外，现有证据不能证明平地公司的主张，故本院对平地公司主张的运费、材料款165,345.00元，支持9,900.00元，超出部分不予支持。 （二）关于砂石备料损失1,588,896.60元是否由***司承担的问题。本院认为，第一，黄庆和**于2019年12月19日共同签署的内容为“一、项目部；二、沙厂；三、便道；四、标尾”的文件中写有项目部、沙厂、标尾备料的方量。但是该文件是双方准备解除案涉《施工合同》时对工程量进行的确认，而根据本案查明的事实双方实际并未解除案涉《施工合同》，并且又签订了《建设工程施工补充协议》。第二，双方在二审中均认可后续施工中使用了备料。对于剩余的备料方量以及备料损失为多少，平地公司所提供的水稳层已用料、备料的单价、剩余备料的方量等证据均为其单方推算并制作形成，并非整个案涉工程完工后双方对剩余备料方量的确认，***司对此亦不予认可。平地公司一审中提供的证人证言仅能证明工地上有剩余备料的事实，而不能证明剩余备料的数量以及损失。第三，平地公司在《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》签字确认时并未对该工程量提出异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，现有证据不能证明1,588,896.60元的备料损失，平地公司应当承担举证不能的不利后果。平地公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于板涵延长米210,800.00元是否应由***司支付的问题。平地公司主张板涵按延长米57.8米计算共计210,800.00元。本院认为，第一，***司提交的《那曲市G317线至尼玛县尼玛镇***公路改建工程单第二标段设计变更申请表审批会签单（表一）》能够证明变更后涵长分别为9米、8米、8米和8米，共计33米，其系承包方、监理单位、设计单位各方**确认的事实。第二，双方签订的《贵州平地建筑工程有限公司工程量清单》中确认“凝土盖板涵：共4座，长度33米。”第三，平地公司据以主张该诉请的证据2019年5月27日《关于G317线至尼玛县尼玛镇***公路改建工程单第（二标）局部变更的方案》《工程结算表》均系平地公司单方制作形成且未经***司确认，该组证据不足以证明板涵延长的事实，故平地公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于混凝土搅拌及运输费用100,600.00元是否应由***司支付的问题。本院认为，平地公司对该项诉求的组成部分依据及证据在一、二审中的陈述不一致，且2019年10月19日**与**签订的《补充协议（一）》中明确载明：“因甲方的桥梁队需要用机械和混凝土搅拌，混凝土运输，少量袋装水泥卸车，水泥罐的共用，时间从2019年7月15日至10月15日，甲方补助乙方现金壹拾贰万整（无税支付）”。该证据可以证明******给平地公司120,000.00元的补助费。故现有证据不能证明平地公司主张运输费用100,600.00元，平地公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （五）关于管涵一字墙费用70,125.00元是否应由***司予以结算的问题。平地公司认为一字墙系管涵，两边的挡土墙，在施工合同中未提到的承包内容，属增加的辅助工程。本院认为，第一，《贵州平地建筑工程有限公司工程量结算单》备注中写明一字墙高度不够，应视为结算单对于一字墙工程量进行了计量。第二，根据双方于2020年5月4日签订的《建设工程施工补充协议》第二条第1**约定，对增加的工程量只有经过双方确认才能作为计量及支付工程款的依据。第三，**雾和***出具的《欠条》只能证明**雾和***曾在***标段工地上做工及***司代付其工资的事实，并不能证明一字墙由平地公司进行的施工，故现有证据不能证明平地公司主张的管涵一字墙费用70,125.00元，平地公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （六）关于沙场的损失费355,500.00元是否由***司承担的问题。本院认为，平地公司提供的《沙场费用明细》是其单方制作形成，无相关付款凭证及实际产生的事实，其提供的图片亦不能证明该损失，且平地公司也无证据证明因系***司的原因沙场无法打沙进而需要赔偿的事实，故平地公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 （七）关于本案中是否只有***司违约，违约金是否按照合同约定支付的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”之规定，建设工程施工合同中承包人的合同义务为按合同约定建设工程，发包人的合同义务是按合同约定支付工程款。就本案而言：第一，《施工合同》中约定的竣工日期为2019年9月30日，因合同未按期履行完毕，双方之后又分别签订了《补充协议》《建设工程施工补充协议》，并在《建设工程施工补充协议》中最终将竣工日期约定为2020年6月15日。第二，双方在2020年5月4日签订《建设工程施工补充协议》时已接近约定的竣工日期2020年6月15日，平地公司在签订该补充协议时未对竣工时间提出异议。按合同约定时间完工是平地公司的合同义务，其未按约定时间完工存在违约行为。***司于2020年5月29日、2020年6月15日向平地公司出具的机械借用条能证明截止2020年6月15日***司的桥头路基压实工作尚未全部完成，对平地公司未能按期完工造成一定的影响，但并不能据此认定***司违约在先，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。第二，《建设工程施工补充协议》第三条第1项约定：“当月劳务费用的核算时间段为上月25日至当月24日，乙方必须在24日前将当月按照施工计划所完成的实际施工量（施工任务书）以及劳动用工资料（民工考勤表）等报送甲方在接收到乙方当月施工任务书10日内完成审核，并以合同约定价款出具结算单支付，超过报送时间的不予核算，同时甲方以后不再支付任何费用。”第三条第4项约定：“付款时间及付款比例约定：按月结算完成量，乙方每月24日前上报本月产值，项目部在当月25日前完成审核，项目部根据每月所完成的产值，在次月10日前支付已经审核完成的工程量进度款的80％，余款单项工程验收后三个月内付清。”按合同约定支付工程款是***司的合同义务，根据在卷证据可以看出，***司未严格按照合同约定拨付工程款存在违约行为，平地公司未严格按照约定上报相关资料和产值影响***司进行审核并拨付工程款，且本案中存在***司代付工人工资等情况。因此，本案中双方签订《施工合同》后通过签订《建设工程施工补充协议》对《施工合同》部分内容予以了变更。《建设工程施工补充协议》对工期及进度、劳务费用的结算和支付等作出了明确约定，双方均未严格按照约定履行各自义务，存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，一审法院以双方均有违约行为均有一定的损失，应各自承担责任的认定并无不当，本院予支持。平地公司主张本案中只有***司存在违约并要求按照合同约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，对于平地公司提出其向一审法院提出鉴定申请，一审法院予以驳回，剥夺其合法权利的问题。经查阅卷宗并向一审承办法官核实，平地公司并未向一审法院申请鉴定，本案一审中并不存在剥夺其合法权利的问题。 综上所述，上诉人西藏**工程建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人平地公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初1号民事判决第一项； 二、维持西藏自治区那曲市中级人民法院（2022）藏06民初1号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人西藏**工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人贵州平地建筑工程有限公司支付工程款1,082,728.05元，并以此款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，支付从反诉立案之日2020年3月9日起至全部款项清偿之日止的利息； 四、驳回贵州平地建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费47,807.7元，由西藏**工程建设有限公司负担；反诉案件受理费26,961.44元，由西藏**工程建设有限公司负担5,074.14元，由贵州平地建筑工程有限公司负担21,887.30元。二审案件受理费23,628.44元，由西藏**工程建设有限公司负担2,748.14元，由贵州平地建筑工程有限公司负担21,930.44元。 本判决为终审判决。 审 判 长　***姆 审 判 员　达　　曲 审 判 员　向 海 菊 二〇二二年十二月二十日 法官助理　色*** 书 记 员　尼玛**