某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉06民终444号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年8月3日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。

上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月3日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。

上诉人（原审原告）：孔德明，男，1986年3月27日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。

上诉人（原审原告）：刁兆鑫，男，1987年11月1日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。

四上诉人共同委托诉讼代理人：徐振东，吉林靖吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：白山市弘源建设工程有限公司。住所地：吉林省白山市江源区孙家堡子前一委。

法定代表人：张兵先，经理。

委托诉讼代理人：刘洋，吉林典亮律师事务所律师。

原审第三人：王馨，男，1985年11月3日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。

委托诉讼代理人：李海艳，吉林彦智律师事务所律师。

原审第三人：孙福军，男，1971年11月25日生，汉族，靖宇县智峰物业有限公司经理，住吉林省白山市浑江区。

***、***、孔德明、刁兆鑫（以下简称***等人）诉白山市弘源建设工程有限公司（以下简称弘源公司）、王馨建设工程施工合同纠纷一案，吉林省靖宇县人民法院于2021年6月25日作出（2021）吉0622民初308号民事判决。弘源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日作出（2021）吉06民终502号民事裁定，撤销原判，发回吉林省靖宇县人民法院重审。该院在重审过程中，依职权追加孙福军作为第三人参加诉讼。现吉林省靖宇县人民法院于2022年4月27日作出（2022）吉0622民初269号民事判决，***等人不服，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***等人上诉请求：1．撤销吉林省靖宇县人民法院（2022）吉0622民初269号民事判决，依法改判由弘源公司支付全部工程款；2．因为诉讼所发生的诉讼费等相关费用由弘源公司承担。事实与理由：一审认定的部分事实错误。一、本案的事实是2017年10月4日，弘源公司通过招投标，与靖宇县房地产管理中心签订了《吉林省建设工程施工合同》，约定由弘源公司对靖宇县房地产管理中心发包的龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目三标段工程进行施工。工程总价9214420元。付款周期为：完成签约合同价50％支付签约合同价的30％，本标段工程全部竣工验收合格后支付签约合同价的40％，剩余工程款待靖宇县财政局投资评审中心工程造价结束后按财政评审价一次性付清。工期116天，2017年10月5日开工，2018年7月23日竣工。后弘源公司违法将工程转包给本案第三人王馨，王馨找到***等人组织实际施工。王馨将其中的联康新区、生产资料综合楼、彩印厂三个小区工程交由***施工，工程款共计1771152元；将西洋参公寓、宏达公寓两个小区工程交由***施工，工程款为1131310元；将贵圆实验新区小区工程交由孔德明施工，工程款为1176974元；将广电小区、工行小区、联康西区三个小区的工程交由刁兆鑫施工，工程款1441166元。上述工程交付使用后，弘源公司只给付***工程款549472元，剩余1221680元至今未付；给付***工程款500353元，剩余630957元至今未付；给付孔德明工程款409426元，剩余767548元至今未付；给付刁兆鑫工程款490336元，剩余工程款950830元至今未付。二、本案为建设工程施工合同纠纷，弘源公司作为承包人将工程转包给王馨，王馨又将工程转包给***等人，***等人系实际施工人。当时王馨与***等人口头约定工程款以实际工程量结算，具体以财审金额为准付款。本案***等人是为弘源公司签订棚户区改造施工的，案涉工程按期交工，经验收合格已交付使用，现财审完成，弘源公司应当按照规定支付全部工程款，至于工程款来源与***等人无关。所以，一审法院认定弘源公司支付70％工程款错误。三、弘源公司主张应按***等人与王馨约定数额给付工程款，但王馨主张双方未结算且应按70％给付工程款未出示证据佐证，且作为转包人扣除30％工程款与常理不符，***等人对此均不予认可，因此弘源公司的主张是单方意思，不能成立。二审庭审中***等人将上诉请求第一项变更为：依法撤销吉林省靖宇县人民法院（2022）吉0622民初269号民事判决，改判弘源公司支付全部工程款及自2019年10月25日起开始计算利息。

弘源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，针对***等人二审变更的利息请求，没有法律依据。工程款最后一笔款项到账时间为2021年2月26日，随后双方发生纠纷，不应从2019年10月25日计算利息。案涉工程前三次工程款已经及时给付，不拖欠。

王馨述称，一、一审判决认定***等人应收取70％的工程款有事实依据。根据靖宇县房地产管理中心与弘源公司签订的建设工程施工合同第一部分可以证实涉案资金来源是靖宇县财政出资70％、靖宇县智蜂物业服务有限公司出资30％，从中可以明确涉案工程靖宇财政只是拨付了70％的工程款，剩余30％***等人无力筹借，王馨委托孙福军根据***等人完成的工程量，按照房管中心的要求分次拨付，如果王馨不垫付该笔资金，房产中心即拒绝向弘源公司拨付70％工程款。同时根据弘源公司一审提交的证据银行转账单可以确认王馨垫付了30％的出资款，该笔款项并非是财政支出，是为了保证工程的进行，只是个人垫付而已，所以应当在房管中心打款时把该笔款项抽回。二、***等人认为涉案工程是弘源公司承包后非法分包给王馨是错误的。涉案工程是王馨承包，挂靠弘源公司，所有的工程前期工作均由王馨完成。本打算工程结束后在王馨得到5％的工程款提成中给弘源公司2％的提点，但因为财审数额锐减，王馨、弘源公司都没有得到任何提成，如果按***等人的想法，***等人得到全部工程款，那么王馨就会损失30％的工程款，违背公平原则。三、***等人认定王馨主张按70％工程款给付未出示任何证据是错误的。根据一审庭审的证据：弘源公司的打款明细、历次按70％给***等人指定的账户打款记录、案外人孟某接受***等人的委托制作的对账单后面均乘以70％的事实以及录音证据，2021年2月28日***与孙福军的通话录音中***说：“我最开始就和王馨他们强调了，如果我干，就净拿70％，没有税，我干100万的活就拿70万……”结合上述事实，完全能认定王馨与***等人之间是有口头约定的，即工程款收取70％，所以***等人陈述王馨主张按70％给付工程款没有任何证据是错误的，一审法院判定给付70％的工程款有证据支持。四、***等人在上诉状第二点中陈述王馨与其约定工程款以实际工程量结算，具体以财审金额为准，对于该主张，***等人在一审时没有任何证据予以证明，如果本次庭审***等人没有确实的证据证明自己的主张，将承担败诉风险。此外，针对***等人当庭提出的利息上诉主张，没有事实依据。综上，一审判决认定事实合理、适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉。

孙福军陈述意见同王馨的意见一致。

***等人向一审法院起诉请求：1．判令弘源公司立即向***支付工程款1221680元，并按同期贷款市场报价利率给付利息（自2018年7月23日起计算至给付完毕之日止）；诉讼费7898元、保全费5000元、保全担保保险费2600元由弘源公司负担。2．判令弘源公司立即向***支付工程款630957元，并按同期贷款市报价利率给付利息（自2018年7月23日起计算至给付完毕之日止）；诉讼费5055元、保全费4020元、保全担保保险费1400元由弘源公司负担。3．判令弘源公司立即向孔德明支付工程款767548元，并按同期贷款市报价利率给付利息81264.14元（自2018年7月23日起计算至给付完毕之日止）；诉讼费5738元、保全费4770元、保全担保保险费1700元由弘源公司负担。4．判令弘源公司立即向刁兆鑫支付工程款950830元，并按同期贷款市报价利率给付利息100669.13元（自2018年7月23日起计算至给付完毕之日止）；诉讼费6654元、保全费5000元、保全担保保险费2010元由弘源公司负担。

一审法院认定事实：2017年9月26日，王馨通过吕磊在建设银行的个人账户向弘源公司工作人员张海艳汇入50000元招投标保证金。

2017年9月30日，弘源公司中标靖宇县房地产管理中心的龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目三标段工程，并提交投标函及投标保证金5万元。

2017年9月29日，靖宇县房地产管理中心与靖宇县智蜂物业服务有限公司签订关于实施“小区基础设施改造项目（靖宇县龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区）”合作协议。内容为：靖宇县房地产管理中心投资比例为70％（主要由县发改、财政、房产等部门通过谋划包装项目争取债券资金解决），靖宇县智蜂物业服务有限公司投资比例为30％（企业自筹）。小区基础设施改造项目三标段（工行公寓、广电小区、西洋参小区、贵圆实验小区、河堤公园小区、汽配小区、宏达小区、联康新区、生产资料小区、彩印厂小区、联康西区）十一个小区改造时间自本协议签订之日起至2018年8月改造完成。资金结算方式为根据财政评审结果靖宇县房地产管理中心支付工程造价70％的工程款给施工企业，剩余30％工程款由靖宇县智蜂物业服务有限公司支付给施工企业。靖宇县智蜂物业服务有限公司的义务为A．与小区业主委员会签订物业委托合同，小区基础设施改造完成后按物业委托合同为小区提供物业服务。B．保证改造资金充足，不影响改造项目进程，如资金不到位，靖宇县房地产管理中心有权单独解除合同，另行选择合作单位……。C、工程竣工验收合格后，按照财政评审结果，10日内一次性给施工企业结算工程造价30％的工程款。如靖宇县智蜂物业服务有限公司违约，由审计部门对工程进行审计，按照审计工程价款的30％承担违约金。2018年6月22日至2021年2月23日，靖宇县智蜂物业服务有限公司共向靖宇县房地产管理中心转账2956852.38元。

2017年10月4日，靖宇县房地产管理中心与弘源公司签订建设工程施工合同，约定靖宇县房地产管理中心将龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目三标段工程发包给弘源公司施工，计划开工日期为2017年10月5日，计划竣工日期为2018年7月23日。资金来源：靖宇县财政出资70％、靖宇县智蜂物业服务有限公司出资30％。签约合同价为9214420元，合同价格形式为固定综合单价合同。承包人项目经理为焦秀娟。合同还约定：发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违反分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。付款周期约定：完成签约合同价50％支付签约合同价的30％（其中靖宇县财政投资占70％、靖宇县智蜂物业服务有限公司占30％），本标段工程全部竣工验收合格后支付签约合同价的40％（其中靖宇县财政投资占70％、靖宇县智蜂物业服务有限公司占30％），剩余工程款待靖宇县财政投资评审中心工程造价评审结束后按财政评审价一次性付清（其中靖宇县财政投资占70％、靖宇县智蜂物业服务有限公司占30％）。建设单位按工程造价3％扣留质保金（在财政投资总额中扣留），缺陷责任期为自实际竣工验收合格之日起计算24个月。

合同签订后，王馨将该标段的联康新区、生产资料综合楼、彩印厂住宅楼工程交给***施工；将西洋参小区、宏达公寓小区工程交给***施工；将贵圆实验新区工程交给孔德明施工；将广电小区、工行小区、联康西区工程交给刁兆鑫施工。

2017年10月20日，弘源公司将剩余的招标代理费9200元汇入王馨个人银行账户。

工程竣工后，靖宇县财政局对该工程进行了评审。2020年12月5日，吉林省信鉴明工程咨询有限公司出具编号为2020286建设项目投资评审结论。被评审项目名称为：靖宇县房地产管理中心的龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目三标段工程。项目实际建设起止日期为2017年10月8日至2019年10月25日。送审金额为9987645元，审定结算内金额为8934729元，结算内审减金额为1052916元。其中***施工的联康新区工程款为1180082元、生产资料综合楼工程款为176270元、彩印厂住宅楼工程款为414800元，共计1771152元；***施工的西洋参公寓工程款为424982元、宏达公寓小区工程款为706328元，共计1131310元；孔德明施工的贵圆实验新区工程款为1176974元；刁兆鑫施工的广电小区工程款为800652元、工行小区工程款为299519元、联康西区工程款为340995元，共计1441166元。***等人工程款总计5520602元。

2018年2月9日至2019年11月18日期间，靖宇县房地产管理中心共向弘源公司拨付工程款6463994.4元（其中：2018年2月9日拨款13900元；2018年7月19日拨款829298元；2018年8月5日拨款1935028元；2019年1月11日拨款829298元、1935028元；2019年11月18日拨款276433元、645009.4元）。2021年2月25日和26日靖宇县房地产管理中心共向弘源公司拨付最后一笔工程款总计2202692.73元（已被冻结），至此，弘源公司已经收到扣除3％质保金268041.87元外的全部工程款8666687.13元。

2018年7月30日至2019年11月27日期间，弘源公司收到工程款后，以支付劳务费的方式共向靖宇县智蜂物业服务有限公司拨款1794038元（其中：2018年7月30日拨款529298元；2019年1月24日拨款829298元；2019年11月27日拨款435442元）。并按王馨指示，弘源公司分三次将工程款1949576元汇入指定的对公账户，具体明细如下：2020年1月20日，向靖宇县万盛物资经销处转账110782元、向靖宇县国信广告传媒有限公司（法定代表人刁兆鑫）转账102381元；2019年1月16日向靖宇县富林苗圃转账990000元，同日，富林苗圃分三次将990000元转入***账户。2018年7月23日、27日，向靖宇县百盛工程机械租赁有限公司（法定代表人***）分别转账549263元、197150元。收款单位收到工程款后，将工程款转给***等人。***等人均认可其收到弘源公司给付的工程款。收到工程款后，实际施工人内部重新进行分配。***自认其收到工程款549472元，剩余工程款为1221680元；***自认其收到工程款500353元，剩余工程款为630957元；孔德明自认其收到工程款409426元，剩余工程款为767548元；刁兆鑫自认其收到工程款490336元，剩余工程款为950830元。

从2018年7月27日至2020年1月20日，弘源公司收到15份由王馨送达的案涉工程指令转款函。

2018年2月7日至2021年1月20日，弘源公司共支付总工程价款税费为1047310.79元。

2021年6月15日，弘源公司与王馨签订补充协议。内容为：王馨挂靠弘源公司承包靖宇县83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目三标段工程，弘源公司中标该工程后，双方口头约定弘源公司在扣除该工程缴纳的全部税费及收取规费后，将其余的全部工程款按王馨的指示进行拨付。王馨承包该工程后，将该工程进行了分包，分包事项与弘源公司无关。因王馨将工程分包，在施工过程中产生的分包问题，弘源公司不知情，王馨与他人产生的分包问题，均由王馨承担责任。现双方约定，弘源公司与王馨在该工程的分包中所涉及的法律纠纷均由王馨承担。2021年1月25日的案涉工程另一分包人孟某与孙福军微信聊天记录中，向孙福军出示了***等人与其完成案涉工程款的计算方式，均为十一个小区工程款乘以70％。同时记载弘源公司暂扣税款和每笔支出款数额、维修费以及标注路灯107400元（孟33200元、刁74200元），总拨款6463994.4元。

2021年2月28日，***与孙福军在通话过程中称：“我最开始就跟王馨他们强调了，如果我干，就净拿70％，没有税。我干100万的活拿70万，别人的我不知道，别人说的含糊话我也不参合……”“干活之前我一再强调税，我们再拿着税再拿70％的钱我说我们就得赔钱……我不能眼瞅着接活就赔钱还干”“咱回去查，如果财审清单上除了工程量以外的税钱他们给了11％，我什么也不说，我担，我也认。”

2022年3月9日，靖宇县房地产管理中心出具书面说明。证明案涉工程已于2019年10月25日进行了竣工验收备案。按合同约定质保期为24个月，在2021年发现案涉工程部分小区存在路面开裂，沥青面脱粒的情况，靖宇县房地产管理中心已通知弘源公司进行整改，因天气原因导致2021年无法整改施工，待2022年气温升高整改完成后，对质保金予以返还。靖宇县房地产管理中心扣留整个工程3％质保金，共计268975.17元。

诉讼中，***等人申请保全，冻结弘源公司账户，购买保全担保保险，保险费分别为***2600元、***1400元、孔德明1700元、刁兆鑫2010元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人应遵循公平和诚实信用原则履行各自义务。虽然案涉工程施工合同是弘源公司与靖宇县房地产管理中心签订，但事实是王馨借用弘源公司资质取得案涉工程，与弘源公司实质上形成挂靠关系，弘源公司对这一事实予以认可，吕磊和张海艳亦证明王馨个人出资汇入弘源公司账户40800元招投标代理费，这一事实也可佐证弘源公司与王馨之间系挂靠关系。***等人未向法庭出示孙福军系案涉工程实际分包人的有效证据，故王馨挂靠弘源公司资质取得该工程承包权，又将其中九个小区工程分别包给***等人，并委托孙福军与***等人洽谈有关工程事项，***等人是案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。依据上述法律规定，应当认定挂靠和转包行为无效，但该工程已经竣工并验收合格，作为实际施工人有权向转包人按双方约定主张权利。弘源公司允许没有资质的个人进行挂靠施工，应承担挂靠风险。故***等人要求弘源公司给付剩余工程款的请求，应予支持。弘源公司在承担给付责任后，可依与王馨的约定，另行主张权利。

1．关于剩余工程款支付比例问题。***、***、孔德明、刁兆鑫作为实际施工人，虽然双方未签订书面协议，但从案涉工程款拨付过程中可以看出，2018年和2019年两次工程款都汇入到***名下账户，2020年支付工程款汇入刁兆鑫名下账户，然后***等人再进行统一分配，从这一行为来看弘源公司给付***等人工程款都是按同一分配比例支付的。

弘源公司每次按王馨指示向吉林省智蜂物业服务有限公司（法定代表人孙福军）、***等人支付案涉工程款过程中，均以30％、70％左右的比例进行拨款，作为与弘源公司会计廉旭（廉丰亦）对接的***和刁兆鑫应当知道以70％的比例对工程款进行计算，***等人并没有提出异议也没有要求解除口头协议或行使撤销权。第三人王馨和孙福军提供***与孙福军在通话录音多次提到干100万拿70万，与弘源公司向***等人拨付70％的工程款相符。从案涉工程另一分包人孟某与孙福军微信聊天记录中，孟某向孙福军出示了***等人与其完成案涉工程款的计算方式，均为十一个小区工程款乘以70％。从以上两份证据和已付工程款的分配比例，应当认定王馨和***等人约定工程款给付方式为总工程款乘以70％。***等人要求按全部财审金额100％给付剩余工程款的主张，与事实相悖，且双方按70％比例结算案涉工程款并不违反法律规定，故对弘源公司、王馨、孙福军提出的***等人同意按财审金额70％比例结算案涉工程款的抗辩意见，予以采纳。***等人应根据约定遵循诚实信用原则，按工程总价款的70％向弘源公司主张权利，即***总工程款1771152元乘以70％计1239806.4元，自认其收到工程款549472元，剩余工程款为690334.4元；***总工程款1131310元乘以70％计791917元，自认其收到工程款500353元，剩余工程款为291564元；孔德明总工程款1176974元乘以70％计823881.8元，自认其收到工程款409426元，剩余工程款为414455.8元；刁兆鑫施工小区有路灯款74200元，刁兆鑫未实际施工，而由王馨另行安排他人购买安装，故应从总工程款中扣除，即总工程款（1441166元-74200元）乘以70％计956876.2元，其收到工程款490336元，剩余工程款为466540.2元。

2．关于质保金。建设工程实行质量保修制度，是对工程质量保修期内工程质量的担保。本案中，弘源公司与发包单位约定的质保金为工程价款的3％，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴，***等人作为实际施工人应受该条款约束。因此，应在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才能应予返还。因案涉工程有质量问题，且该笔质保金扣留在发包单位，应在整个小区工程整改完毕后***等人才能符合约定请求予以返还，故弘源公司给付***等人的工程款也应扣除3％的质保金，即***工程质保金53134.56元（1771152元×3％）；给付***工程质保金33939.3元（1131310元×3％）；给付孔德明工程质保金35309.22元（1176974元×3％）；给付刁兆鑫工程质保金41008.98元（1366966元×3％）。

3．关于应缴纳的税费问题。从***等人初始结算案涉工程价款至2019年12月4日收取最后一笔工程款时，弘源公司一直按照靖宇县房地产管理中心拨付工程款缴纳了全部税费，共计1047310.79元，但并未确定扣除***等人具体的税费数额，亦未明确王馨抽回的30％款项不含税费。***等人和王馨关于税费各说一词，都认为应由对方承担税费，但均无证据证明自己的主张，***的谈话录音中亦可佐证关于工程税费双方没有明确约定，故对弘源公司、王馨、孙福军提出的***等人承担工程价款100％税费的主张，不予确认。从交易习惯和行业规则看，谁施工，谁收取工程款，谁交纳税费，因案涉工程双方对税费约定不明，应当依照交易习惯和行业规则，按工程款的给付数额承担相应的税费，故***等人按工程款70％的分配比例承担税费。弘源公司已缴纳税费1047310.79元除以总工程款8934729元，计算平均税值为11.72％，由此计算出***等人按工程款比例分担税费，即***承担税费145305.3元（1771152元×11.72％×70％）；***承担税费92812.7元（1131310元×11.72％×70％）；给付孔德明承担税费96558.9元（1176974元×11.72％×70％）；给付刁兆鑫承担税费112145.9元（1366966元×11.72％×70％）。

4．关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，弘源公司未及时向实际施工人支付工程款，因此给实际施工人造成了损失，应予以赔偿。因双方未对工程款的给付时间予以约定，***等人主张自2018年7月23日起计算利息，无事实依据，利息应以弘源公司收到靖宇县房地产管理中心最后拨付工程款之日起计息（即从2021年2月26日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息，超过部分不予支持。

5．关于保全担保保险费，依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因弘源公司未支付工程款的行为引起本案诉讼，***等人为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系支出的合理必要费用，属损失部分，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，弘源公司应在一审法院支持给付工程款的范围内按缴纳标准承担保全担保保险费，未支持的工程款所产生的保全担保保险费由原告承担。即弘源公司给付***保全担保保险费1047元；给付***保全担保保险费366元；给付孔德明保全担保保险费626元；给付刁兆鑫保全担保保险费662元。

综上所述，弘源公司应向***给付剩余工程款491894.5元（1771152元×70％-549472元-1771152元×3％质保金-145305.4元税费），并支付利息；给付***剩余工程款164812元（1131310元×70％-500353元-1131310元×3％质保金-92812.7元税费），并支付利息；给付孔德明剩余工程款282587.7元（1176974元×70％-409426元-1176974元×3％质保金-96558.9元税费），并支付利息；给付刁兆鑫剩余工程款313385.3元（1366966元×70％-490336元-1366966元×3％质保金-112145.9元税费），并支付利息。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、弘源公司于本判决生效后五日内给付***工程款491894.5元，并以491894.5元为基数自2021年2月26日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息；弘源公司于本判决生效后五日内给付***工程款164812元，并以164812元为基数自2021年2月26日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息；弘源公司于本判决生效后五日内给付孔德明工程款282587.7元，并以282587.7元为基数自2021年2月26日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息；弘源公司于本判决生效后五日内给付刁兆鑫工程款313385.3元，并以313385.3元为基数自2021年2月26日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息。二、弘源公司于本判决生效后五日内给付***保全担保保险费1047元；给付***保全担保保险费366元；给付孔德明保全担保保险费626元；给付刁兆鑫保全担保保险费662元。三、驳回***、***、孔德明、刁兆鑫的其他诉讼请求。案件受理费7898元、保全费5000元（***预交）；案件受理费5055元、保全费4020元（***预交）；案件受理费5738元、保全费4770元（孔德明预交）；案件受理费6654元、保全费5000元（刁兆鑫预交），由***负担案件受理费4718元、保全费2987元；由***负担案件受理费3735元、保全费2970元；由孔德明负担案件受理费3625元、保全费3014元；由刁兆鑫负担案件受理费4461元、保全费3352元；弘源公司负担案件受理费8806元、保全费6467元。

本院审理期间，***等人提交如下证据：证据一、***等人在案涉工程施工期间已投入的建设成本明细及票据相关材料四份，证明案涉工程施工期间，投入建设成本与财审后工程款的占比分别是***73％、***68％、孔德明72％、刁兆鑫74％，由此可知建设工程领域一般利润为10％左右，至多不会超过20％，而***等人在投入建设成本之外，还需要承担案涉工程款11.72％的税费，原审法院判决弘源公司仅按案涉工程财审价格70％向***等人支付工程款，明显违背常理与日常交易习惯，***等人不可能在明知按总工程价款的70％支付的情况下，亏本进行施工；证据二、***等人向孟某微信支付转账凭证一份、***与孟某微信聊天截图一份、***与孙福军通话录音光盘一份。该组证据可以证明案涉工程另一施工人孟某系受孙福军委托指派办理财审事宜，***等人按照孙福军要求每人出资4000元交给孟某办理财审，同时该证据可以证明孟某与孙福军存在利害关系；证据三、合同一份。证明该证据系王馨提供的***与孙福军的录音光盘当日，孙福军在谈话过程中要求***签该合同，帮其承担损失，但***没有同意，因此没有签订该合同，且双方在谈话中还发生激烈争吵，原审光盘中并没有体现出该内容，由此可知王馨提交的录音光盘并不完整，依据法律规定，不能作为案件事实的依据，同时该证据可以证明***等人在承包案涉工程之前，并不知晓工程款结算比例的存在；证据四、企业信用报告一份。证明案涉工程施工期间，王馨、孙福军同为靖宇县智蜂物业服务有限公司的股东，孙福军担任法定代表人、执行董事、经理，王馨任监事，结合案件事实，王馨与孙福军存在恶意串通损害***等人合法权益的可能，且关于案涉工程是否存在支付比例，没有任何书面及其他证据可以证明此事，原审认定事实的依据远没有达到民事诉讼中证据高度盖然性的标准。

弘源公司质证认为，对证据一的真实性有异议，四份投入成本的统计表均为个人制作，各项支出也无法证明与案涉工程存在直接关系，其中四人同在2018年8月25日与史晓明签订水稳山皮石施工合同，四人在分包案涉工程后，又将项目委托给同一个人，明显不符合事实，且四人提交的票据原件，非常崭新，如果是2017年至今留存的票据，票据上既没有折痕也没有磨损，我方有充分理由怀疑系伪造，且均为手写票据，不具备参考价值，在本案三次庭审时***等人均没有提供证据一中的任何一张票据，不能证明其真实性，证据二四人给孟某的转账结合***等人提供的聊天截图可以证明系其制作财审资料的费用，并不是缴纳财审的费用，财审的票据原件，已由王馨提交到法庭，该项证据恰恰可以证明***等人委托孟某核算工程款，因此孟某案件中其统计的五人按70％工程款结算是真实的，关于录音，产生于2020年3月26日，只是在工程款拨付期间，***向孙福军主张部分工程款，双方并未提到结算比例事宜，不能证明***等人的主张，而在一审时，我方提交的录音，***认可100万元工程款自己拿70万元的事实，产生于2021年最后一笔款支付以后，更具有证明力，对证据三的合同，双方并没有签字盖章，并不生效。关于证据四的真实性没有异议，孙福军与王馨在多次庭审中已经陈述二人系亲属关系，所以才会给王馨介绍施工人，把资质借给王馨用于承揽工程。

王馨质证意见与弘源公司一致。补充：证据一即便是真实的，也只能证明***等人的工程款投入情况，不能证明***等人对工程款70％不是明知的，同时，根据录音证据，两段录音录制时间不一致，不存在弘源公司及王馨故意隐瞒争吵的情况。

孙福军质证意见与弘源公司一致。案涉工程是王馨委托孙福军跟进，并且孙福军从未听说过史晓明这个人。

因***等人提交的证据一系其自行制作的账目，弘源公司、王馨与孙福军不予认可，且与本案工程款的给付无直接关联，故本院对该份证据不予采信。因弘源公司、王馨与孙福军对证据二的真实性没有异议，本院予以采信。因证据三未有合同相对方签字，本院对该份证据不予采信。因弘源公司、王馨与孙福军对证据四的真实性无异议，本院予以采信。

本院经审理查明，弘源公司中标的靖宇县龙宇花园、新兴江城等83个老旧散及物业弃管住宅小区基础设施改造项目工程，除本案***等人分别承包的工程外，另有孟某、孟庆玉承建了河堤公园小区、汽配小区工程。孟某、孟庆玉另案以弘源公司为被告提起诉讼，要求弘源公司向其支付全额工程款。其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是王馨与***等人是否约定以案涉工程款总额的70％结算工程款。通过弘源公司数次支付工程款的数额来看，弘源公司均是按照发包方拨款的70％左右向***等人以及另一承包人孟某、孟庆玉支付工程款，而且2021年2月28日***在与孙福军通话中亦称：“我最开始就跟王馨他们强调了，如果我干，就净拿70％．．．．．．”等，尤其是孟某代表各承包人进行财政审核等事宜过程中，孟某亲自向王馨的代理人孙福军书写了案涉工程款结算单，结算单明确载明，孟某、孟庆玉及***等人的工程款、税费承担数额及各项账目明细，均以工程款总额乘以70％计算，据此能够认定王馨与***等人之间口头约定案涉工程款系按总工程款70％比例结算的事实。***等人虽主张其与王馨约定支付100％的工程款，但未提供充分的反驳证据加以佐证，故本院对***等人的主张不予支持。

综上，***等人的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费15796元，由其自行负担；刁兆鑫预交的二审案件受理费13309元，由其自行负担；孔德明预交的二审案件受理费11476元，由其自行负担；***预交的二审案件受理费10110元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　马立清

审 判 员　　迟吉岩

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　李　勇

书 记 员　　张福民