上海静安园林绿化发展有限公司与某某承包经营合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院 民事判决书 （2021）沪0106民初23408号 原告：上海静安园林绿化发展有限公司，住所地上海市静安区南京西路1649号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市明鸿律师事务所律师。 被告：***，男，1958年9月14日出生，汉族，户籍地址上海市静安区。 委托诉讼代理人：***，北京鑫诺（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京鑫诺（重庆）律师事务所律师。 原告上海静安园林绿化发展有限公司与被告***承包经营合同纠纷一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用简易程序，后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为普通程序，由审判员独任审理，于2022年1月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付承包款5,000,000元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于2005年3月起开始在重庆地区拓展业务承接工程。为加强项目管理以及适应属地经营管理的要求，原告按规定程序设立上海静安园林绿化发展有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）。当时被告是原告副总经理，具体负责重庆方面的业务。2006年间，被告提出由其承包经营重庆分公司。原告经集体讨论并报上级主管局领导班子讨论，原则同意并达成了双方认可的承包经营模式，即重庆分公司设立之前的投入、经营收益全部收归原告，重庆分公司设立之后由被告承包经营；重庆分公司原告不投入，保底收益500,000元，所有派出的员工包括被告在内，工资、社保等费用全部由被告承担。因在重庆分公司经营可得利润、风险预判方面双方观点存在差距较大，承包保底利润数以上的缴纳金额如何确定，如何给付等方面协商不一致，书面协议拖延。2007年4月19日重庆分公司成立，原告财务进行分账，至2007年4月底之前收益收归原告；从2007年5月起在建项目（资产及负债）相应移交重庆分公司建账。之后，按照承包经营模式，原告收回了设立之前的所有投入、代垫代付款以及承包之前所做工程的利润，重庆分公司由被告承包经营。2011年1月，静安区A局在区绿化局的延伸审计中发现重庆分公司存在严重的管理、财务问题，原告要求被告整改并加强督查，同时完善承包手续，2011年4月26日，原、被告双方签订了《协议书》。《协议书》第七条关于承包费双方约定：“在此双方明确将根据承包期内每年500,000元承包利润这一决定承包经营的重要因素为目标，本着公平、合理、责任相当、风险与利益相符的原则，进一步的予以商定。”2016年12月15日，被告要求终止承包经营，2017年5月12日，被告开始办理其承包的重庆分公司工商注销手续。但由于被告主观上不积极、不努力，工商注销手续至今尚未办结。2018年9月7日，被告再次承诺继续履行承包协议书中的义务，但仍以发生亏损原因要求减免承包费，对此，原告不同意。2020年12月21日，原告委托律师致函被告再次催讨承包费，但被告至今仍未支付。原告认为：依法成立的承包合同应当遵守，原告有权从2007年5月起至2017年5月止收取最低每年500,000元的承包款。原告多次催讨无着，故诉至本院。 被告辩称：不认可原告的诉讼请求。1.从2011年签订《协议书》到2021年原告起诉，期间原告没向被告收取或者催收过所谓的承包费，因此超过诉讼时效，不应得到支持；2.《协议书》不是承包经营协议，是初步确定了承包主体、经营方式等，但是没有对双方的权利义务、承包期限、利益分配等合同关键条款进行约定，所以《协议书》仅仅是框架性的协议，而且协议的内容是原告公司内部会议讨论结果的重申，没有体现出商事合同的平等主体对价原则。该《协议书》是原告单位开会后单方拟定的，只是为了过会形成的形式文件，被告当时是原告的员工，基于隶属关系才签订了该协议；3.退一步讲，就算《协议书》是承包经营协议，但是双方并没有对每年500,000元的承包款协商一致，被告多次在重庆分公司设立前后，《协议书》签订后要求减免承包费用，原告一直没有同意。就承包费用的合理性而言，承包款的金额应是根据承包利润、风险承担综合得来，被告经营期间几乎没有利润，原告也不对重庆分公司承担任何风险，在此情况下原告不承担任何风险，仅要求利润，要求被告支付承包款不符合公平原则。建筑行业承包经营收取的费用一般为当年费用的1-2%，在重庆分公司基本没有利润的情况下，每年500,000元的承包利润没有任何合理性。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。此外，被告本人在2021年7月13日证据交换时发表答辩意见称：有承包关系，但是没有约定过承包费，也没有盈利，所以不同意支付。根本就不存在承包费，被告本身是原告公司的副总和董事，是原告瞒着上级要被告让出位置，让被告去重庆，后来确实是存在承包关系，但是费用没有确认下来。被告本人在2021年11月17日证据交换时发表补充答辩意见称：如果原、被告间是承包则原告应该放权给被告，但是原告没有这样做，由此看来，虽然被告想承包，但是事实上被告和原告并不是承包关系，被告只是在做工作做项目。被告在重庆A分公司时确实原告没有管被告，但是后来被告向公司要授权的时原告没有给被告，所以被告认为原、被告间不是承包关系。 原告针对被告的答辩意见反驳称：1.从2011年签订协议后，原告催收过承包款，承包过程中原告一直向被告催收。2016年12月15日被告向原告递交的报告中，被告提到提出承包费暂免，但是没有得到公司同意，说明原告对于承包费有催讨。2018年9月7日被告自己书写的《承诺书》中第一点就写了退休后继续履行承包协议中的各项义务，缴纳承包费就是承包协议的主要义务，证明原告向被告催收过，所以被告作出了承诺，回应了原告的催收。且原告法律顾问也向被告发过律师函催收。在本案的审理过程中被告也提到其曾多次提出减免承包费，也证明原告不间断向被告催讨过承包费。2.《协议书》明确是承包协议，对于利润等主要条款有约定，比如《协议书》的第5条，该协议符合承包的核心要义，所以《协议书》明确了双方的权利义务。事实上从2007年重庆分公司成立后，原告总公司没有投入，是被告自己建账独立运营；3.《协议书》中第7条已经约定了承包费用，500,000元是底数，所谓的进一步协商，不代表没有承包费。被告之后有提到过减少承包费，但是原告没有同意。对于承包费的金额，原告认为符合公平原则，有无利润与承包无关，利润多了由被告享有，被告不能因为利润少了就不交承包费。4.承包是事实，原告提交的证据可以证明重庆分公司是被告承包，由被告独立经营运作，整个事实过程也能印证重庆分公司是被告独立经营，从2007年开始原告没有拨款，是被告自筹资金独立运作。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年12月18日，原告召开股东会，全体股东一致通过以下决议：“1、同意设立上海静安园林绿化发展有限公司重庆分公司；……3、任命***为分公司负责人；……” 2006年12月20日，原告向上海市B局提交《关于在重庆B分公司的请示》，载明：“……经公司领导班子讨论，拟在重庆市XX有限公司重庆分公司。在重庆市C局进行登记，并开列长期独立银行账户，积极稳妥地参与重庆的绿化建设，为公司形成新的经济增长点。以上方案当否，请局领导审批。” 2006年12月31日，上海市静安区绿化管理局向原告作出《关于同意在重庆C分公司的批复》，原则同意原告在重庆D分公司。 2007年4月19日，重庆分公司成立，负责人为被告。 2011年4月26日，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）签订《协议书》。该协议约定：“鉴于乙方于2006年，提出承包经营甲方在重庆地区的经营业务。甲方在召开公司领导班子会议讨论同意后并报区绿化局领导班子讨论，原则许可乙方承包经营重庆分公司的基础上，与乙方就承包经营重庆分公司进行协商，并达成了双方认可的承包经营方式；后因重庆分公司承包利润的结算等种种原因，签约事项被拖延，未书面签约的事实。鉴于乙方在双方认可承包经营后，确实以承包经营的模式在重庆地区以自筹资金的形式承接绿化工程项目、开展经营活动，并将部分利润结入上海公司帐内，作为交纳承包金的担保。所承接的项目在当地均得到好评，至今没有客户投诉情况发生，为静安园林品牌影响力作出了积极作用的事实。同时鉴于乙方在经营中管理严重不足、盲目求大、依法要求不严，导致财务制度等方面不符合国家的有关规定，给甲方带来了较严重的负面影响，产生了风险不可控的现实可能。为切实有效地对乙方进行监管、督促，指导乙方整改存在的问题，双方感到有必要通过完善承包协议来进一步规范承包经营手续。鉴于以上的事实，在甲方2011年4月21日工作会议基础上，甲、乙双方就重庆分公司的承包事宜又进行了充分、深入的协商，达成以下一致意见，双方均承诺遵照执行。一、上海静安园林绿化发展有限公司重庆分公司（简称重庆分公司）为***承包经营。二、重庆分公司承包经营期间所有资金由乙方自行解决并承担风险。三、乙方经营活动须严格遵守国家的法律、法规及行业规定，在工商管理部门核准的经营范围独立的开展经营活动，同时须接受甲方的依法监管。四、本协议书签订后，重庆分公司停止承接新的业务项目，原承接的项目继续进行，尽快实施完毕。同时，重庆分公司进入全面的清理阶段，尽快完成项目各项收尾善后工作，直至办理工商歇业手续。清理结束文件（包括员工关系依法处理）及工商歇业文件须交甲方存档。五、乙方承诺重庆分公司的任何亏损将由其本人承担，甲方明确乙方的权益将依法予以保护。六、乙方现留于甲方帐户内的资金将暂时冻结，以担保重庆分公司可能出现的亏损及应对暂不可测的可能风险。七、限于甲、乙双方在承包经营方面的经验不足，特别是对西南地区经营情况的不清，各自从自身角度出发，从一开始在承包利润上交金额、是否结合风险承担等方面分歧较大，故一直未达成一致意见导致没有落定文字协议。在此双方明确将根据承包期内每年50万元承包利润这一决定承包经营的重要因素为目标，本着公平、合理、责任相当、风险与利益相符的原则，进一步的予以商定。……” 2016年12月15日，被告向原告递交《关于终止上海静安园林绿化发展有限公司重庆分公司承包经营并予以注销登记的报告》（以下简称《报告》），载明：“公司领导：随着国家经济体制改革的不断深入和发展，国有企业经营模式也随之发生质的变化，市场原有的条块封闭模式被打破，国营企业也必须走出去适应市场，自我生存，图发展。2005年前后公司管理层形成立足上海，着眼长远、积极开拓全国市场的经营共识。由于考虑到开发外地市场需要投入大量资金、专业人员、风险较大，因此我提出由本人以承包经营的方式先创出去，这一战略意图得到公司的认可。经过近二年的准备，我以重庆为中心建立了业务基础并于2006年12月设立重庆分公司，由我承包经营，所有资金由我自筹。由于前期市场开拓我已投入大量资金，市场地处经济较落后的西北地区，经营困难且风险很大，故我提出承包费暂免的意见但未得到公司同意，书面协议因此没有及时落实。2011年初，公司针对我在经营管理中的不足及盲目求大的冒险经营模式提出严肃意见，严令本人全面清理，停止承接新的业务，对已有业务抓紧实施完毕，适时结束重庆分公司的承包活动，同时要求我依法履行合同，依法纳税，不得给公司造成损失。经过近几年的清理、收尾，重庆分公司的原有项目已全部按合同履行完毕，工程结算基本结束，我拟终止承包并予以工商注销登记。我向公司再次申明，我在承包期间所承接的项目均得到客户的好评，至今无投诉，对静安园林的品牌影响力作出了积极作用。我再次承诺，虽然由于自身管理原因致使承包经营效益不佳，但账面上是不亏损的，并且依法纳税，绝不会对公司造成损失，对今后可能出现的实际亏损或任何经济后果将承担全部的责任。目前，重庆分公司的注销手续已在进行之中，本人特此向公司报告如上并恳请给予必要的帮助。” 2018年9月7日，被告向原告出具《承诺书》，载明：“本人***……，是公司在职职工，于2006年起承包经营上海静安园林绿化发展有限公司重庆分公司。并于2011年4月26日与公司签订承包协议，由本人承担重庆分公司的经营风险和任何亏损，并根据所签协议的要求，尽快完成项目的收尾善后工作，办理工商歇业手续。2016年12月15日本人向公司报告已着手办理工商注销手续，由于本人在承包经营期间管理不善，部分项目资料缺失严重以及与部份分包商之间存在经济纠纷等原因，歇业工作困难重重，时至今日，尚未完成重庆分公司的工商歇业手续。本人将于2018年9月14日到达法定退休年龄，办理退休。为此，本人承诺：1.退休后继续履行承包协议中明确的各项义务，承担责任，加快项目清理和账务处理，确保尽快完成税务清结工作。2.尽快办理好重庆分公司的工商歇业注销登记手续，并且之后对重庆分公司或有的与原经营相关情况和经济纠纷、经济责任等负责处理与承担后果，不推诿不回避，确保不对公司产生不利影响。3.因重庆分公司的因素造成公司任何损失的，均由本人承担全部赔偿责任。” 2020年12月21日，原告委托上海市明鸿律师事务所***律师向被告发送《律师函》，载明：“……承包协议书约定的各项义务均须履行，静安XX公司有权按每年50万元向你收取承包款。本律师再次向你追讨从2007年5月起至2017年5月止10年共计500万元承包款，请你务必于2021年1月20日之前付清。……” 后因被告未向原告支付承包费，遂涉讼。 审理中，关于《协议书》中鉴于部分提到的“鉴于乙方在双方认可承包经营后，确实以承包经营的模式在重庆地区以自筹资金的形式承接绿化工程项目、开展经营活动，并将部份利润结入上海公司帐内，作为交纳承包金的担保”，原告陈述：被告作为承包金的担保入原告账的利润陆续收取了一百多万，但是被告在重庆分公司时有一部分养老金是原告支付的，这些利润进账后征得被告的同意先行抵扣了对被告在重庆分公司的代扣代缴的费用，根据重庆分公司的账册显示，原告代扣代缴的136万余元被告已于2011年全部归还，这136万元就是用被告作为承包金担保交进来的利润进行抵消的。被告陈述：对该情况不清楚，从来没有承包费的说法的，如果原告要是提出承包费，被告早就要求回公司了。 关于《协议书》中第六条提到的“乙方现留于甲方帐户内的资金将暂时冻结，以担保重庆分公司可能出现的亏损及应对暂不可测的可能风险”，原告陈述：当时对被告留于原告账户内的资金进行过冻结，大概有一百多万，原告为被告代付代缴了被告本人和在分公司工作但是劳动合同在总公司名下的员工的工资、奖金、社保等，被告也知道这一百多万没有退给被告，这和《协议书》中鉴于部分提到的“利润”最后都混在一起了，作为保证金的利润和冻结的钱款都用来抵扣原告代付代缴的136万余元费用。原告在本案中向被告主张的是每年固定的500,000元承包费，在500,000元之外有无其他款项，原告暂不主张，本次诉讼不是针对承包经营期间原、被告全部债权债务的结算。被告陈述：原告冻结被告的部分资金却用来抵扣原告员工的工资、奖金等，不符合约定，虽然员工是被告管理，但是实际是原告的员工，就应该原告来支付，不应该由被告支付。员工的这部分工资、奖金等费用，具体金额被告也不清楚，重庆分公司的财务具体是受总公司领导的，原告对重庆分公司的账目应该很清楚，被告已经将重庆分公司的全部账册移交原告。 关于对《协议书》第七条的理解，原告陈述：第七条约定的每年500,000元为目标就是代表被告给原告承包费的底数，这是承包的重要因素，当时重庆分公司的经营状况很好，如果被告不交承包费，原告不会让被告去承包。关于约定的“进一步商定”是指，在以500,000元为底数的基础上，对于重庆分公司的利润，原告还要收取一部分的比例，对于超过500,000元的分成比例、如何计算等还要进行商议，但是对于500,000元的约定是明确的。被告本人在2021年7月13日证据交换时陈述：第七条的表述代表每一年分公司要有利润，并且要大于等于五十万，从其中拿500,000元给原告，如果没有盈利则不用给原告，所以被告没有交过承包费，原告也没有向被告收取过。被告委托诉讼代理人在2022年1月12日的庭审中陈述：从第七条的条文文字上没有看出500,000元是底数，反而能看出要根据每年的经营情况进行进一步的协商，但是承包费就是为了过会的形式上的东西，不论数额多少也一直没有要求被告缴纳。原告认为500,000元承包费是承包的重要因素，但是在被告没有缴纳的情况下，原告也没有让被告停止承包，证明承包费用只是形式上的东西。2018年被告出具的《承诺书》中也没有承诺支付承包费用。 关于承包期限，原告陈述：《协议书》没有明确约定承包期限，只约定了起始时间，没有约定终止时间。事实上是从2005、2006年开始原告就到重庆地区开展业务了，当时被告是原告在重庆地区业务的负责人，这个期间段还没有承包关系，2007年4月19日重庆分公司设立之后到目前都是由被告承包经营。2011年上级审计，发现被告承包的重庆分公司出现了很多问题，所以要求被告停业整顿并且歇业清算，被告也多次承诺，但是被告只做了登报和去工商办理了歇业手续，因为欠付税金，所以重庆分公司到现在还没注销。被告陈述：承包期间自被告2005年3月10日离开公司本部到重庆开始，2015年重庆分公司登报申请注销，2017年5月12日办理重庆分公司歇业后结束。 审理中，被告当庭提出对承包经营期间的账册进行审计，原告认为原告诉请的依据是《协议书》对承包费固定金额的约定，原告提交的原告上级集团指定的审计机构出具的审计报告只是作为参考，且原告认为没有必要进行审计，但是也不反对被告的主张。本院向被告释明需在指定期间内提交书面申请明确审计要求且申请司法审计需要先行垫付审计费用后，被告表示目前拿不出审计费用，庭后也未在指定期限内提交审计申请书明确审计要求。故本院未启动司法审计。 本院认为，案涉《协议书》、《报告》、《承诺书》均系双方真实意思表示，亦不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。原、被告之间系承包经营关系，本案的争议焦点为：被告是否应在承包期内每年向原告支付500,000元的承包费。对此本院分析如下：首先，不论是《协议书》中约定的“鉴于乙方在双方认可承包经营后，确实以承包经营的模式在重庆地区以自筹资金的形式承接绿化工程项目、开展经营活动，并将部份利润结入上海公司帐内，作为交纳承包金的担保”，还是《报告》中被告提到“故我提出承包费暂免的意见但未得到公司同意，书面协议因此没有及时落实”，均能体现出原、被告双方均确认被告承包经营重庆分公司应当向原告交纳承包费，在被告的认知中也认可应当向原告缴纳承包费，故对被告关于双方从未约定过承包费的抗辩意见，本院不予采纳。其次，根据《协议书》第七条的约定，即：“限于甲、乙双方在承包经营方面的经验不足，特别是对西南地区经营情况的不清，各自从自身角度出发，从一开始在承包利润上交金额、是否结合风险承担等方面分歧较大，故一直未达成一致意见导致没有落定文字协议。在此双方明确将根据承包期内每年50万元承包利润这一决定承包经营的重要因素为目标，本着公平、合理、责任相当、风险与利益相符的原则，进一步的予以商定。”结合上下文的意思表示，在签订《协议书》之前，因双方对承包费的金额没有达成一致意见，故未在承包开始前先行签订承包协议，而《协议书》约定的“双方明确将根据承包期内每年50万元承包利润这一决定承包经营的重要因素”应当代表双方就被告每年向原告交付500,000元承包费的方案达成了一致意见，从而在被告承包经营较长一段时间后，才最终签订了《协议书》。结合被告本人庭审中对第七条的理解，被告也认可了关于500,000元承包费的约定，只是被告认为交纳承包费的前提是重庆分公司当年有盈利，且在利润大于500,000元的前提下才应交纳承包费，而重庆分公司没有盈利故被告无需交纳承包费。对此本院认为，《协议书》中并未约定上交承包费需要与分公司的经营情况挂钩的具体标准，被告亦并未提交相应证据证明其主张的承包费支付条件，本院对被告该抗辩意见不予采纳。再次，关于《协议书》第七条约定的“进一步的予以商定”，可以视为双方经过协商可就该金额予以变更，被告未提交证据证明在《协议书》签订后双方就承包费进行过进一步商定或达成过新的合意，表明双方未再就该承包费的金额达成过其他的有明确金额的一致意见，则应当视为双方就承包费的标准依旧按照500,000元每年来执行。综上，被告在承包期内应当每年向原告支付承包费500,000元。 关于被告主张诉讼时效经过一节，被告先后在2016年12月15日的《报告》中表述“依法履行合同”，在2018年9月7日的《承诺书》中表述“退休后继续履行承包协议中明确的各项义务”，被告所称的“合同”、“承包协议”指向的应当是原、被告双方之间签订的《协议书》。如前所述，该《协议书》第七条已约定被告在承包期内每年应向原告支付500,000元承包费，故被告所称的继续履行合同义务应当视为同意履行支付承包费的债务，构成诉讼时效的中断，原告本次起诉并未经过诉讼时效。关于原告主张的承包费支付期间，鉴于双方对于承包期间的陈述均涵盖原告主张的2007年5月至2017年5月，本院对原告该主张予以支持。 关于《协议书》中提到的被告作为缴纳承包金担保结入原告账户的利润以及被告留于原告账户内被暂时冻结的资金，鉴于被告否认承包费的存在，故并未在本案中提出将作为缴纳承包金担保结入原告账户的利润与原告主张的承包费进行抵销，而被告在本案中亦未就上述两项金额提出反诉，且原告亦明确本次诉讼并非针对承包经营期间原、被告全部债权债务的结算，仅主张十年间固定金额承包费，故原、被告之间可就上述两项金额的结算另案处理。 综上，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告***应于本判决生效之日起十日内向原告上海静安园林绿化发展有限公司支付承包费5,000,000元。 被告***如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46,800元、保全费5,000元（原告上海静安园林绿化发展有限公司均已预缴）,均由被告***负担，并于本判决生效之日起十日内支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年二月二十二日 书记员*** 附：相关法律条文