大连亚太消防工程有限公司与中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司、上海市安装工程集团有限公司、大连冰川建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一审行政判决书

大连市沙河口区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沙民初字第5257号

原告大连亚太消防工程有限公司，住所地大连市沙河口区。

法定代表人王世彬，总经理。

委托代理人宁时璞、黄丽燕，辽宁正然律师事务所律师。

被告中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司，住所地大连市中山区。

负责人高殿龙，总经理。

委托代理人赵妍、韩文君，辽宁恒信律师事务所律师。

被告上海市安装工程集团有限公司，住所地上海浦东新区。

法定代表人徐建东，董事长。

委托代理人朱江，该公司经营经理，住大连市甘井子区。

委托代理人寥大鹏，北京大成（大连）律师事务所律师。

被告大连冰川建筑劳务有限公司，住所地大连保税区。

法定代表人马林，总经理。

委托代理人詹阳，北京大成（大连）律师事务所律师。

原告大连亚太消防工程有限公司（以下简称“亚太消防公司”）与被告中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司（以下简称第一被告“中石油公司”）、上海市安装工程集团有限公司（以下简称第二被告“上海安装公司”）、大连冰川建筑劳务有限公司（以下简称第三被告“冰川劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日、4月21日公开开庭进行了审理。原告亚太消防公司的委托代理人宁时璞、黄丽燕，被告中石油公司的委托代理人赵岩、韩文君，被告上海安装公司的委托代理人朱江、寥大鹏，被告冰川劳务公司的委托代理人詹阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告亚太消防公司诉称，位于大连市星海湾商务中心区的大连中国石油大厦机电安装工程消防电系统工程，中石油公司系发包人，上海安装公司系总承包人，冰川劳务公司系分包人。施工过程中，原告按照被告中石油公司要求的进度和工程量完成了施工任务，发生的工程款数额为人民币731478.82元，但是结算后，三被告均不向原告履行付款义务，互相推诿，为维护原告的合法权益，诉至法院。请求法院判令三被告共同支付所欠的工程款731478.82元。

被告中石油公司辩称，我公司与原告之间不存在施工合同关系，也未与原告进行工程结算。我公司是将包括案涉中国石油大厦消防工程在内的机电安装工程发包给第二被告即上海安装公司，并与第二被告签订了建设工程施工合同，且与第二被告结算完毕，故第一被告不同意向原告支付工程款。

被告上海安装公司辩称，我公司与原告不存在任何合同关系，因此原告无权要求我公司向其支付工程款，不同意原告的诉讼请求。

被告冰川劳务公司辩称，我公司与原告有消防电承包安装协议，按照合同约定我公司支付工程款的条件尚未成就，根据双方签订的消防电工程班组承包协议第5条规定，我方需要扣除部分管理费用，根据合同约定，由于业主尚未就该笔工程款支付我方任何工程款，因此我公司现在无须向原告支付工程款。

经审理查明，2011年11月30日，第一被告中石油公司（发包人）与第二被告上海安装公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将位于大连市星海湾金融商务区XH-2-A地块内的大连中国石油大厦机电安装工程承包给第二被告上海安装公司进行施工，工程内容为“机电设备安装，包括给排水工程，动力、照明工程，煤气工程，消防工程，采暖、通风、空调、防排烟工程等的施工，设计图纸、招标文件及工程量清单规定范围内的全部内容”；工程拟定于2011年12月1日开工，于2012年10月25日竣工；总价64953158元；工程质量保修金为施工合同价款的5%；工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，供热和供水系统工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年，承包范围内的其余项目均为2年；承包人分包工程需经发包人同意等内容，双方还约定了其他权利义务及事项。

2012年9月25日，第二被告上海安装公司（甲方）与第三被告冰川劳务公司（乙方）签订《机电安装工程劳务分包合同》，将其承包的大连中国石油大厦（星海湾金融商务区XH-2-A地块）机电安装施工总承包工程项目中部分项目以劳务分包形式由第三被告冰川劳务公司进行施工，工程内容及范围包括“电气、给排水、消防水、空调水、通风，工程实物量按施工任务书完成量，竣工后按实结算”。合同同时约定了“乙方分包的工程不得以任何形式再次转包给其他施工单位，一经发现立即终止合同，并由乙方承担违约责任”。双方在合同中还约定了其他事项。

2013年5月9日，第三被告冰川劳务公司（甲方）与原告亚太消防公司（乙方）签订《消防电安装工程班组承包协议》，约定工程名称：大连中国石油大厦机电安装工程；工程地点：大连市星海湾商务中心区；工程承包内容：大连中国石油大厦机电安装工程消防电系统工程，具体主要有各种消防电气设备主材及所有辅材的供应和安装，包括设备、控制器、桥架、线路等供应及各种支架制作安装等；拟开工日期以甲方向乙方发出的入场通知为准；工程计费方式：综合单价包干，实物量按实结算；结算价款及付款方式为：“按照业主对甲方的付款进度，每次甲方向乙方支付实际完成合同工程量50%的工程价款，本工程经业主和大连市消防局及相关单位验收合格并交付竣工资料后，支付至合同价款的80%，经审计部门审核完成后，支付至合同总价款的85%，合同总价款的10%作为甲方对乙方的管理配合费用，每次从乙方工程进度款中直接扣除归甲方所有，合同总价款的5%作为质量保修金，期满后全部结清”；质量保修期为2年。合同还约定了“乙方包工包料”等内容。在合同附件中列明了消防电系统合同价：分部小计3320728.83元；税金3.445%为114399.11元；合计3435127.94元。

合同签订后，由原告对中国石油大厦进行消防电系统工程施工安装，第三被告就该部分工程没有人员进入现场施工。

2014年10月份，由于第一被告原因，中国石油大厦整体机电安装工程停止施工，致使合同未能全部履行完毕，不再继续履行。2015年7月24日，就已经实际施工完成的工程量及工程款，第一被告与第二被告进行了决算。其中，案涉消防电部分已完成工程量及工程款为：1.封闭金属桥架，16336.83元；2.桥架支架，2860.34元；3.动力线路（铜芯）导线截面，44672.08元；4.多芯软导线（芯以内）芯导线截面，88344.57元；5.消火栓起泵线，39156.69元。以上完成工程量合计191370.51元。到场未施工材料（设备）造价共计515748元。就上述工程款以及未施工材料款，第二被告已向第一被告出具了694904.88元的发票，该数额系上述工程款与未施工材料款的总和加上3.445%的税金后，扣除5%的质量保修金得出的数额，即（191370.51元+515748元）×1.03445=731478.74元；731478.74元×（1-5%）=694904.8元。上述款项，第一被告未向第二被告支付，也未向其他各方支付。

另查，在工程量和工程款的决算以及各方合同约定中，税金均按3.445%计算。

又查，原告具有消防设施工程专业承包资质；第二被告具有机电安装工程施工总承包资质；第三被告具有水暖电安装作业分包资质。

上述事实，有原告提供的起诉状、资质证书、建设工程施工合同第一部分协议书（复印件）、消防电安装工程班组承包协议、关于大连中国石油大厦拟招标中材料、设备品牌更改说明（复印件）及拟招标中石油材料、设备更改表清单、火灾自动报警消防联动控制系统采购设备清单、已到货未安装设备及材料确认单及大连石油大厦火灾自动报警消防联动控制系统设备清单、王传斌劳动合同书及社会保险缴费证明、发票及清单、分部分项工程量清单计价表和到场未施工材料（设备）造价表、第一被告提供的建设工程施工合同、工程款发票、中国工商银行网上银行电子回单，大连中国石油大厦项目完成情况结算审核报告及决算书中的大厦机电工程费用、工程结算审核定案表，第二被告提供的资质证书、劳务分包协议，第三被告提供的资质证书，及各方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。原告提供的中国石油大连大厦项目经理部会议纪要复印件因无法认定其真实性，本院不予采信。

本院认为，本案中，第一被告中石油公司系发包人，第二被告上海安装公司系总承包人，第三被告冰川劳务公司系分包人，原告亚太消防公司系实际施工人。本案争议焦点问题：一是案涉合同的效力问题；二是承担给付原告工程欠款的责任主体的认定问题。

首先，关于案涉合同效力问题。本案中涉及到三份相关联的合同，但每份合同均具有独立性、相对性。第一被告与第二被告之间签订的《建设工程施工合同》，第一被告系涉案工程的发包方，其将工程发包给具有施工所需相应资质的第二被告，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且合同已部分实际履行，合同有效。第二被告与第三被告之间签订的《机电安装工程劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程适用法律解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。判断本案第二被告与第三被告签订的合同效力，应当首先对该合同的性质作出认定。《建设工程适用法律解释》第四条是对违法分包建设工程所做的限定，第七条是对劳务分包合同效力的认定。一般来讲，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设工程分包合同与劳务分包合同的区别在于：1.标的种类不同。建设工程合同分包的是建设工程，工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力;2.完成方式不同。建设工程分包单位是以自己的劳动力、原材料、设备、管理等独立完成分包工程，劳务分包人只提供劳务;3.合作管理方式不同。建设工程分包要对分包工程进行施工中的统一协调管理，承包人收取分包人的管理费，工程劳务分包人提供的劳动力，是工程承包人人工建设内容的一部分，属于工程承包人内部劳动的一部分，承包人要对分包人提供的劳动力进行直接的管理，但不能收取管理费;4.价款结算不同。工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算的。根据以上分析，第二被告与第三被告签订的合同，虽名为劳务分包合同，但从合同约定的承包范围、完成方式、管理模式和结算方式等内容以及实际履行情况看，实质为建设工程分包合同。第三被告具有水暖电安装作业分包资质，分包合同虽未经第一被告同意，但第二被告作为涉案工程的总承包人将其承包的建设工程分包给第三被告，第二被告分包后第一被告未提出异议，视为同意，合同有效。第三被告与原告签订的《消防电安装工程班组承包协议》，因原告与第三被告均系独立的民事主体，双方不存在内部管理关系，原告并非第三被告内部班组。原告提供的也并非单纯的劳务。从双方之间签订的合同内容看，应属建设工程的分包协议，而第二被告与第三被告签订的合同中明确约定“不得以任何形式再次转包”，故原告与第三被告之间签订的协议属违法分包协议，应认定为无效。但原告已经就合同约定的消防电安装工程实际履行，第一被告就已经施工的工程与第二被告进行了结算并接收，应参照合同支付工程价款。

其次、关于原告工程欠款的承担责任主体问题。第一被告作为发包人，其与第二被告签订的合同已经部分实际履行，就履行部分双方已经决算，第一被告也接收了完成的工程。其中，双方结算的全部工程款中，包括对原告已施工部分的工程量和工程款予以认定，即工程款191370.51元、未施工材料款515748元，原告对此予以认可，第三被告对此也未举证证明决算的工程款存在不实之处。且对第一被告提供的结算审核报告、决算书没有异议，故本院对原告作为实际施工人所完成的工程量及工程款191370.51元、未施工材料款515748元予以确认。

虽然第三被告与原告签订的协议无效，但第三被告作为工程违法分包人，在工程已经按照发包人的要求实际施工并接收后，应当及时结算，向合同相对方即实际施工人支付工程款，第三被告以第一被告、第二被告未向其支付工程款为由提出的抗辩理由不能成立。依照《建设工程适用法律解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故第三被告应承担向原告支付工程欠款的责任。第一被告作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现案涉消防工程欠款，第一被告全部没有支付，故第一被告应在全部工程欠款范围内对原告承担给付责任。因第二被告与原告并无合同关系，原告要求第二被告作为总承包人承担给付工程款的义务没有法律依据。

关于质量保证金。第一被告在合同中约定了工程的质量保修期从工程实际竣工之日起算，案涉消防电部分工程应属第一被告与第二被告约定的“承包范围内的其余项目”，质量保修期为2年。原告退出第一被告的施工现场是在2014年10月份，至今尚未超过质量保修期，故应在支付的总工程款中扣除5%的质量保修金，即（191370.51元+515748元）×5%=35355.93元，总工程款扣除该部分质量保修金后应为671762.58元。关于管理费。第三被告未能提供证据证明在原告进入第一被告施工现场施工期间，第三被告进行了管理，故在工程款中扣除管理费不具有事实和法律依据，不应予以扣除。参照各方合同中均约定的3.445%税金标准，第三被告应支付原告工程欠款为694904.8元（671762.58元×1.03445）。故对原告提出的该部分诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告大连冰川建筑劳务有限公司给付原告大连亚太消防工程有限公司工程款694904.8元；

二、被告中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司对694904.8元款项承担连带给付责任；

三、驳回原告大连亚太消防工程有限公司的其他诉讼请求。

上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费11115元（原告已预交），由原告大连亚太消防工程有限公司负担555元；由被告中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司、大连冰川建筑劳务有限公司共同负担10560元。履行时间同上。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　朱晓宇

审　判　员　　陈莹莹

人民陪审员　　魏丽娟

二〇一六年四月二十五日

书　记　员　　杨　丹

附：相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。