中广核中卫农业开发有限公司与中卫市广厦建筑安装工程有限公司、郑毅建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民事判决书

（2017）宁05民终44号

上诉人（原审被告）：中广核中卫农业开发有限公司。住所地宁夏回族自治区中卫市。

法定代表人：苗陆一，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万军、刘金保，宁夏君元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中卫市广厦建筑安装工程有限公司。住所地宁夏回族自治区中卫市。

法定代表人：张学勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武克良，宁夏宝中律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，从事技术服务，住内蒙古自治区赤峰市。

上诉人中广核中卫农业开发有限公司（以下简称中广核公司）与被上诉人中卫市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人中广核公司的委托诉讼代理人万军、刘金保，被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人武克良，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中广核公司的上诉请求：1.撤销原判，中广核公司与广厦公司对工程价款进行重新结算，中广核公司不承担违约金；2.诉讼费、保全费由广厦公司承担。

事实和理由：（一）涉案工程至今未经中广核公司或第三方进行竣工验收，具体工程价款也未经中广核公司与广厦公司结算。根据庭审中广厦公司提供的《1000m3沼气工程预算情况说明》及《工程竣工移交签收单》，中广核公司一直未收到过，而且**仅仅为涉案项目的技术负责人，公司未授权**可以作为公司的代理人，代表公司与广厦公司进行工程结算或者验收等工作。庭审中，**也承认当时中广核公司领导均不在中卫地区，所以不存在中广核公司实际验收或者接收涉案工程的情况。根据中广核公司与广厦公司签订《常乐镇康乐村移民工程承包合同》约定："工程造价：最终工程以第三方权威认证机构核算为准。"但是，至今涉案工程未经第三方权威认证机构核算，双方也未结算过，因此涉案工程工程款数额不能确定。一审庭审中，中广核公司认可的是合同中约定的工程款是336万元，并非实际应付工程款。涉案工程未经竣工验收，广厦公司是否按照合同中约定的工程内容完成施工以及是否达到质量要求无法得知，广厦公司也未进一步提供证据证明其实际完成的工程量，一审法院直接按照合同约定的总价款336万元为基础，核减已支付的120万元、扣减3%质量保证金后，判决中广核公司支付205.92万元工程款，明显证据不足。（二）一审判决中广核公司承担违约金23.4万元没有事实和法律依据。一审庭审中，广厦公司称涉案工程完工时间为2016年3月20日，但合同约定的竣工时间为2015年12月20日，广厦公司工期延误其已违约。中广核公司与广厦公司就涉案工程造价未结算，也未通过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条"当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"第十八条"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日"之规定，本案涉案工程具体工程造价尚未确定，缺乏计算依据。且一审判决按照1300元/天计算逾期支付工程款违约金23.4万元没有事实依据，且违约金计算标准明显

超出广厦公司的实际损失。（三）沼气池质量存在以下问题：1、缺少真实有效的地质勘查报告；2、池壁外侧防水层设计存在问题；3、沼气池土层做法不明确，无沉降观测点；4、构筑物实验材料未明确；5、工程量清单无法与图纸对照。因此该构筑物的安全可靠性存在疑问，不能达到安全使用的标准。

广厦公司辩称：（一）涉案工程已经移交中广核公司，**在原审中当庭予以认可。（二）在原审中中广核公司认可涉案工程价款为336万元，对于增加工程造价84万元不予认可，原审法院认定涉案工程造价336万元事实清楚，证据确凿，中广核公司没有相反证据推翻涉案工程造价336万元的事实，除去已付工程款120万元和扣除3%质量保证金，原审判决上诉人支付205.92万元的工程款结果适当。（三）原审判决中广核公司承担违约金23.4万元符合法律规定，亦符合双方当事人的合同约定，依据双方签订的工程承包合同第七条中明确约定，中广核公司延期付款每天承担违约金2000元，是双方当事人真实意思表示，涉案工程于2016年3月20日经中广核公司验收，之后没有按照约定支付工程款构成违约，原审法院将违约金调整为每天1300元计算，广厦公司予以认可。（四）对中广核公司提出的沼气池质量问题，广厦公司认为没有事实依据，从工程移交验收之日起，中广核公司从未提出过任何质量问题，在原审中也没有提出过。

综上，原审判决并无不当，中广核公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

**辩称：合同约定的竣工时间为2015年12月20日，是指工程的土建部分。沼气池保温大棚、后车间、锅炉房、设备安装工程没有约定具体的竣工时间。2016年3月20日工程全部竣工，竣工后我报告过公司，但公司没有人管理。沼气池启动过程中出现的问题，施工方给予了维修。沼气池不存在质量问题。

广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令中广核公司向广厦公司支付工程款300万元，利息63729元（2016年3月31日-2016年8月10日，300万元×5.75%/360天×133天×1.5=63729元），共计3063729元，以后利息随本付清；2.判令中广核公司承担逾期付款违约金30万元（按每日2000元计算，支付2016年4月30日-2016年9月27日期间的违约金），后期违约金计算至判决至日;3.本案诉讼费由中广核公司承担。

一审法院审理查明：2015年10月25日，广厦公司与中广核公司公司签订《常乐镇康乐村移民工程承包合同》，约定工程名称为常乐镇康乐村移民工程，最终工程结算造价以实际完成工程量计价，工程工期自2015年11月1日-2015年12月20日竣工。工程造价为336万元。工程款支付方式为按施工进度支付工程款，工程竣工验收后1个月内付工程总造价的97%，3%作为工程保证金，1年内结清。违约责任为若延期付款，每天承担违约金2000元。合同签订后，广厦公司按照合同及中广核公司的要求组织施工。广厦公司施工中，因采用新技术模式施工，高空作业，施工难度大，且中广核公司要求冬季施工，广厦公司向中广核公司的项目负责人提出施工成本增加较多。在施工结束后，广厦公司要求中广核公司增加工程价款，中广核公司的项目负责人**给广厦公司出具"情况说面"1份，最终同意按照合同价款的25%增加工程价款84万元。2016年3月30日，经中广核公司的项目负责人**验收，广厦公司将涉案工程交付给中广核公司使用。中广核公司的项目负责人**在"工程竣工验收报告"及"工程竣工移交签收单"上签名接收涉案工程。在广厦公司施工期间及施工结束后，中广核公司支付工程价款120万元。广厦公司在法庭审理后，放弃了要求中广核公司支付逾期付款利息的诉讼请求。

一审法院认为：广厦公司与中广核公司签订的《常乐镇康乐村移民工程承包合同》合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。（一）关于广厦公司施工的涉案工程是否竣工验收的问题。广厦公司提交"工程竣工验收报告"和"工程竣工移交签收单"证明施工的涉案工程按照合同约定全部竣工并交付中广核公司。虽然上述证据上没有盖中广核公司单位的印章，但中广核公司委派的负责涉案工程施工的**作为负责工程技术的负责人在上述证据上签名，且**作为本案第三人参加诉讼，对广厦公司提交的上述证据没有异议。故广厦公司的上述证据足以证明施工的涉案工程已经竣工验收且交付中广核公司。中广核公司提出涉案工程没有竣工验收的抗辩理由，没有相关证据支持。（二）关于广厦公司施工的工程价款数额问题。双方签订的合同第五条第3项约定工程价款为336万元。中广核公司认可合同约定的工程价款336万元，对广厦公司主张的按照合同价款的25%增加的工程价款84万元提出异议。广厦公司以**出具的"情况说明"当庭陈述认可增加工程价款84万元为依据，主张施工的工程价款为420万元。因**是中广核公司主管工程技术的人员，并非中广核公司主管工程结算的人员，且对工程价款增加25%属于涉案工程的重大变更事项，应有中广核公司法定代表人签名或者有中广核公司主管工程价款结算的负责人签名。广厦公司仅以**出具的"情况说明"证明增加工程价款84万元，证据不足，不能认定。所以涉案工程价款的金额应以合同约定的价款确认为336万元。广厦公司施工的工程总价款为336万元，除中广核公司已支付120万元外，欠广厦公司工程价款216万元未付。依据双方合同约定的工程价款的3%作为工程保证金，1年内结清的内容。涉案工程的保证金为100800元，涉案工程竣工后未满1年，故保证金未到支付期限。扣除工程保证金，中广核公司应支付原告工程价款205.92万元。（三）关于中广核公司是否承担逾期付款违约金的问题。依据双方合同第七条"工程按期完工验收后一个月期限内甲方一次性付款总额的97%，若延期付款，每天承担违约金2000元"的约定，广厦公司施工的工程于2016年3月30日验收，中广核公司应当于2016年4月30日支付工程总价款的97%，但中广核公司并没有按照约定的期限支付工程价款，构成违约，应当承担违约金。中广核公司提出广厦公司主张按照每天2000元计算违约金过高的意见。合同约定的每天2000元的违约金确实过高，应予调整，结合本案的具体情况，按照每天1300元计算违约金较为合理。中广核公司应当支付2016年5月1日-2016年10月31日的违约金23.4万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）中广核中卫农业开发有限公司于本判决生效后10日内支付中卫市广厦建筑安装工程有限公司工程价款205.92万元，支付逾期付款违约金23.4万元；（二）驳回中卫市广厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交证据。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。

本院认为：二审庭审中，中广核公司的技术人员**陈述，工程全部完工后，其给中广核公司进行了报告，但中广核公司无人管理，且工程完工后沼气池进行了启动，并认为未进行竣工验收的责任不在广厦公司。原审中，广厦公司提交的"工程竣工验收报告"和"工程竣工移交签收单"，由负责工程技术的**签字，故原审认定涉案工程已经竣工验收且交付中广核公司正确。中广核公司与广厦公司合同虽约定，工程造价最终以第三方权威认证机构核算为准，但同时也约定了工程造价为336万元，且中广核公司在原审庭审中认可涉案工程价款为合同约定的336万元，故中广核公司上诉认为一审法院直接按照合同约定的总价款336万元判决其公司承担责任证据不足的理由不能成立。

**在二审庭审中陈述，合同约定的竣工时间2015年12月20日是指工程的土建部分，沼气池保温大棚、后车间、锅炉房、设备安装工程没有约定具体的竣工时间，故原审认定广厦公司施工的工程于2016年3月30日验收并无不当，按照双方合同"工程按期完工验收后一个月期限内甲方一次性付款总额的97%，若延期付款，每天承担违约金2000元"的约定，原审根据中广核公司提出的违约金过高，调整为每天1300元，判决中广核公司承担23.4万元违约金符合本案实际情况。中广核公司上诉认为沼气池存在质量问题，但未提供证据证明，故对该理由不予支持。

综上所述，中广核公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25145元，由中广核中卫农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈文普

审 判 员 杨 涛

代理审判员 谈 雪

二○一七年二月二十日

书 记 员 宋 佳