某某县公路建设养护中心、湖南某某路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1026民初2124号 原告（反诉被告）：**县公路建设养护中心，住所地**县神农大道中段。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，湖南锐杰（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南锐杰（**）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南**路桥工程有限公司，住所地邵阳市北塔区江北开发区34#地南端D栋30号门面。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**新，湖南为全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1966年9月22日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，为该公司员工。 原告**县公路建设养护中心与被告湖南**路桥工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月1日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**县公路建设养护中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**公司的委托诉讼代理人**新、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **县公路建设养护中心向本院提出诉讼请求：1、判令**公司继续履行原告与**公司就**县2020年公路安全生命防护工程签订的合同登记编号为RCAB（2020）No-03号的《施工合同》，继续完成三标段内所属路段的波形钢护栏、砼防撞护栏、浆砌片石挡土墙、交通安全标志标线等**公司承包施工的全部公路安全生命防护设施；2、判令**公司在最高限额人民币395458元（即5%合同签约价）内，按2000元/天向原告支付自2021年8月21日（即预定的交工日期的次日）起至今后交工验收证书中写明的实际交工日期止的逾期交工违约金，暂计至2021年11月22日的逾期交工违约金为人民币188000元（2000元/天×94天）；3、本案的案件受理费由**公司承担。事实和理由：2021年1月6日，原告与**公司签订合同登记编号为RCAB（2020）No-03号的《施工合同》，由**公司承包原告发包的**县2020年公路安全生命防护工程三标段施工，负责完成三标段内所属路段的波形钢护栏、砼防撞护栏、浆砌片石挡土墙、交通安全标志标线等**公司承包施工的全部公路安全生命防护设施。2021年5月7日，**县2020年公路安全生命防护工程（包括一、二、三标段）取得施工许可。2021年5月12日，经郴州市诚祥公路工程咨询监理有限公司**县2020年公路安全生命防护工程监理处**、总监理工程师签字，向**公司**县2020年公路安全生命防护工程三标段项目经理部作出了《工程开工令》，要求**公司从即日起展开持续施工。实际上，**公司在《工程开工令》之前已进场施工，但施工进度缓慢，之后更是处于停工状态。虽经原告在2021年3月至11月期间多次致函给**公司，要求**公司加快工程进度，申明**公司已严重违约并将追究其法律责任等，但截止到原告提起本案诉讼之日工程仅完成了20%。原告认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条的规定，**公司必须全面适当的继续履行施工义务，完成施工内容。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，《施工合同》之《合同协议书》第8条“承包人应按照监理人指示开工，工期为100日历天(若因天气、疫情等不可抗因素可适当延期工期）”的约定，《施工合同》之《公路工程专用条款》(即湖南省公路工程标准施工招标文件（2019年版）A.公路工程专用合同条款）中的11.5（3）的约定，《施工合同》之《投标函附录》“逾期交工违约金2000元/天”、“逾期交工违约金限额5%签约合同价”等内容，由于**公司截止到原告起诉日已经逾期94日仍未交工，且其逾期未交工的情况仍将持续，**公司应承担相应的逾期交工违约金。此外，原告在本次起诉中再次向**公司申明，对于2021年8月21日（即预定的交工日期的次日）及之后，因为三标段没有交工验收导致相应的公路安全生命防护设施不完善，从而引发的一切安全事故均应由**公司承担相应的赔偿等金部责任，如果因此给原告造成任何损失，**公司均应全部赔偿。综上，为确保涉案公路安全生命防护工程能尽快完工并投入使用，以更好地保障广大人民群众的生命财产安全，原告依法提起诉讼。 **公司辩称并反诉：一、答辩意见：1、对案涉工程为**公司承包施工建设没有异议。2、原告****公司违约与事实不符。其一、原告将工程发包给**公司后，并没有依约将合同中约定的10%预付款支付给**公司，原告已是违约在先。其二、工程中标后，因之前中标价是建立在疫情期间，之后我国疫情缓解，各种建筑材料、民工工资飞涨，导致**公司每建设一米工程就要亏损近50%，全部完成要亏损约300多万元，**公司多次向原告提出要求按相关文件规定进行调价，原告也同意在原来合同价格基础上调高价格，但至今也没有明确的答复。其三、原告过分迟延支付工程进度款，四月份完工，九月份才拨款。3、原告要求**公司承担违约责任没有事实和法律依据，理应驳回。因原告也存在违约没有支付10%预付款的情形，加上情势变更，原告迟迟没有明确调价具体数额，致使**公司无法施工，无法支付民工工资，因此导致停工的责任在原告。二、反诉意见：1、由原告在原合同价基础上即汝财评预[2020]81号，参照汝财事务预[2021]108号文件规定价格，根据两者差，由**公司在原合同价基础上增加3103614.73元。2、由原告承担本案反诉费用。反诉理由：其一、工程中标后，因之前中标价是建立在疫情期间，之后我国疫情缓解，各种建筑材料、民工工资飞涨，导致**公司每建设一米工程成本增加近50%，全部完成要亏损约300多万元，**公司多次向原告提出要求按相关文件规定进行调价，原告也同意在原来合同价格基础上调高价格，但至今也没有确定。其二、根据合同约定，可根据具体情况进行调整价格。其三、根据我国相关法律法规及政府部门规章规定，在如此情势变更情况之下，依法应当调整合同价。其四、根据公平原则，发包方也理应根据具体情形进行调整价格。故请求支持**公司反诉请求。三、如果原告不同意上调合同价，则**公司请求解除合同，同时对**公司已完成工程量进行结算，将工程款支付给**公司。案涉工程，如因原告不能调价，导致**公司无力施工，**公司只得要求解除合同。合同解除后，要求原告进行结算工程款，赔偿**公司招投标费用、财务占用费、项目建设费、设备租赁费及其他费用损失。同时追究原告借**公司招标工程后签订合同之名向上级有关部门谎报、瞒报项目，争取资金挪作他用等相关责任。综上所述，**公司也同意在根据现行建筑材料政府指导价基础上进行上调合同价，也让**公司不至于亏本进行建设施工，既符合我国相关法律规定，也与我国法律倡导的公平原则相符合。 **县公路建设养护中心对**公司的反诉辩称，1、本诉原告不存在违约在先的情形，因为合同约定的预付款等相关内容与招投标文件的规定不符，**公司的投标文件中，没有变更本诉原告的招标文件关于工程没有预付款的内容。另外按照合同约定，预付款的支付是有前提条件的，那就是**公司必须先提供符合要求的履约保函，其中一个要求就是保函的担保期限必须覆盖整个工程工期。2、案涉工程的招标以及投标是在2020年10月之后，而疫情的真正爆发期是在2020年1月，招投标的双方都是以曾经发生疫情为背景实施招投标行为的，建筑材料、民工工资的飞涨是属于**公司在投标、中标签订合同以及履行合同过程当中应该自我控制的商业风险，工程施工是否亏损不能成为**公司拒不履行合同以及免责的理由。3、本诉原告没有同意过调价，因为招投标文件已经明确规定案涉工程是不调价工程，不调价的主要原因是因为案涉工程是一个短期工程。4、导致案涉工程停工的责任不在本诉原告而在**公司自身，**公司在响应招标文件中标并签订合同之后，怠于履行合同以至于工程材料等价格在工期被拖延的过程中有所提升，另外工程材料等价格是随着市场变化有增有减的，据本诉原告了解，目前价格已大幅回落。5、基于双方合同和双方的招投标文件已经明确案涉工程属于不调价工程，同时价格处于变动当中，本案完全没有适用公平原则以及情势变更原则的理由和必要。6、本诉原告要求**公司进一步明确其反诉请求，其反诉请求是否包括请求解除合同以及赔偿损失，如果其请求包括赔偿损失则本诉原告认为其所有损失均由自身造成与本诉原告无关。 **县公路建设养护中心为支持其诉讼请求向本院提供如下证据：1.《施工合同》(含合同协议书、合同通用条款、公路工程专用条款、项目专用条款、廉政合同、安全生产合同、环境保护和水土保持合同、履约保函、授权委托书及法定代表人身份证明以及湖南省公路工程标准施工招标文件2019年版第一节通用合同条款、第二节专用合同条款之A.公路工程专用合同条款、中标通知书、投标函、投标函附录)；2.**县交通安全建设项目施工许可申请书、工程开工令、工程进度通报函；3.《关于加快2020年度**县公路安全生命防护工程施工进度的催促函》、《关于印发的通知》(含会议签到表)、《关于**县2020年度公路安全生命防护工程施工进度考核的函》、《关于规范使用预付款的提醒函》、《关于**县2020年度公路安全生命防护工程三标段合同违约事项告知的函》、《关于**县2020年度公路安全生命防护工程三标段合同违约事项再次告知的函》、《顺丰电子发票-运单明细》、《湖南省增值税电子普通发票》；4.建设工程招标投标资料存档（三标段）节选。**公司为支持其答辩及反诉理由向本院提供如下证据：5.招标文件第四章合同条款及格式17.2预付款、施工合同、招标文件22.2发包人违约；6.关于**县2020年公路安全生命防护工程工地例会的会议纪要、中期支付证书、工程款支付证书；7.招标文件价格调整、请示函；8.汝财评预[2020]81号文件、汝财事务预[2021]108号文件、价差表；9.汝设询发[2021]34号文件、护栏材料供货合同；10.交通会议记录。本院组织了双方质证并已记录在卷，对以上证据认定如下：证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据9及证据8中的两份文件符合证据的真实性。证据8中的价差表尚需其他证据佐证。证据10，无法达到**公司的证明目的。 本院经审理认定事实如下：**县公路建设养护中心（发包人）与**公司（承包人）签订施工合同。双方于2021年1月6日签订的合同协议书载明**县公路建设养护中心为实施**县2020年公路安全生命防护工程，已接受**公司对该项目三标段施工的投标。工程内容为对该标段内所属路段的公路安全生命防护设施，包含波形钢护栏、砼防撞护栏、浆砌片石挡土墙、交通安全标志、标线等。合同文件的组成部分有：合同协议书及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价7909161元。承包人应按照监理人指示开工，工期为100日历天（若因天气、疫情等不可抗因素可适当延期工期）。 合同通用条款执行国家九部委《标准施工招标文件》（2007年版）及交通运输部《公路工程标准施工招标文件（2018年版）》的通用条款。公路工程专用条款执行《湖南省公路工程标准施工招标文件》（2019年版）的专用条款。项目专用条款根据《湖南省公路工程标准施工招标文件》（2019年版）公路专用条款（目），并进行补充约定：开工预付款为签约合同价的10%，另对进度付款证书和支付时间进行了补充。其他条款按照招标文件专用条款执行，不予以修改。对项目专用条款的补充协议双方于2021年1月6日签字确认。 《湖南省公路工程标准施工招标文件》（2019年版）第一节通用合同条款（本部分不加修改地引用了国家九部委《标准施工招标文件》（2007年版））合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，应按合同约定及时组织竣工验收。承包人应按合同约定以及监理人根据第3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷。监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。……，（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款。由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。16.价格调整16.1物价波动引起的价格调整除专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理。16.1.1采用价格指数调整价格差额。16.1.1.1价格调整公式，因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，按以下公式计算差额并调整合同价格:公式（略）。16.1.2采用造价信息调整价格差额。施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据。预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。预付款的数额和预付办法在专用合同条款中约定。在履行合同过程中发生的下列情形属承包人违约：……；（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误。……；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。承包人发生第（6）约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。合同解除后的估价、付款和结清(1)合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。(2)合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，**各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。(3)合同解除后，发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。(4)合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清付款证书，结清全部合同款项。(5)发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约:(1)发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的。(4)发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。承包人有权暂停施工发包人发生除第(4)目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误，并支付承包人合理利润。发生第(4)目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证:(1)合同解除日以前所完成工作的价款；(2)承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。……。 《湖南省公路工程标准施工招标文件》（2019年版）第二节专用合同条款A公路工程专用合同条款承包人的工期延误（3）由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金。逾期交工违约金的计算方法在项目专用合同条款数据表中约定，时间自预定的交工日期起到交工验收证书中写明的实际交工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算。逾期交工违约金累计金额最高不超过项目专用合同条款数据表中写明的限额。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中或采用其他方法扣除此违约金。16.价格调整16.1物价波动引起的价格调整本款约定为:(1)除项目专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整应按项目专用合同条款数据表的规定，按照第16.1.1项或第16.1.2项约定的原则处理;或者(2)在合同执行期间(包括工期拖延期间)由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。16.1.1采用价格指数调整价格差额……。预付款本项约定为:预付款包括开工预付款和材料、设备预付款。具体额度和预付办法如下:(1)开工预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定。在承包人签订了合同协议书且承包人承诺的主要设备进场后，监理人应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款。……。承包人无须向发包人提交预付款保函。承包人提交的履约保证金对预付款的正常使用承担保证责任。 B.项目专用合同条款项目专用合同条款数据表本数据表是合同专用条款的组成部分。发包人是否提供材料或工程设备：否。发包人是否提供施工设备和临时设施：否。逾期交工违约金：2000元/天。逾期交工违约金限额：5%签约合同价。合同期内不调价。开工预付款金额：0%签约合同价。材料、设备预付款比例：/。争议的最终解决方式：仲裁。如采用仲裁，仲裁委员会名称：郴州仲裁委员会。 投标函附录载明逾期交工违约金2000元/天，逾期交工违约金限额5%签约合同价，价格调整的差额计算见价格指数和权重表，开工预付款金额0%签约合同价,材料、设备预付款比例/等主要材料、设备单据所列费用的0%。价格指数和权重表中变值部分即人工费、钢材、水泥的权重允许范围均未填写数据。 中标通知书写明中标金额7909161元，工期100日历天。 **县交通安全建设项目施工许可申请书载明申请单位为**县公路建设养护中心，施工单位为**公司，交通运输局审批时间为2021年5月8日。监理单位于2021年5月12日出具工程开工令，载明三标段已具备开工条件，从即日起展开持续施工。监理单位于2021年11月19日出具的工程进度通报函载明截止到本函作出之日，**县2020年度公路安全生命防护工程的三标段仅完成了工程的20%，已逾未交工期超过3个月，仍处于停工状态。 **县公路建设养护中心的文件和会议纪要如下：2021年3月3日汝路函〔2021〕4号关于加快2020年**县公路安全生命防护工程施工进度的催促函，**公司:贵公司于2021年1月6日在郴州市**县与我中心签订2020年**县公路安全生命防护工程（三标段）施工合同。该项目合同工期为100日历天，至今日止（2021年3月3日）已经过了56天，如今该项目仅完成项目部建设，无工程实体进度，按现有情况进展，该工程无法按合同约定工期完成。……。2021年3月12日汝路函〔2021〕8号关于印发《**县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会会议纪要》的通知，**公司:2021年3月10日下午，在**县××路××室××县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会。现将《**县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会会议纪要》印发给你们，请按照会议议定目标认真执行，贯彻落实。会议纪要主要内容有：确保五月底完成合同约定的工程内容。3月31日完成15%，4月15日完成35%，4月30日完成70%，5月15日完成100%等，**公司派员参加了会议。2021年4月1日汝路函〔2021〕14号关于**县2020年公路安全生命防护工程施工进度考核的函，**公司:根据2021年3月10日下午，召开《**县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会的会议纪要》的要求。现我单位要对贵公司中标的2020年公路安全生命防护工程三标段工程进度进行月度考核，请贵公司负责人（或公司副总经理），于2021年4月7日上午到我中心办公室参加工程进度考核事宜。2021年4月14日汝路函〔2021〕15号关于规范使用预付款的提醒函，致**公司:根据《**县2020年公路安全生命防护工程（三标段）施工合同协议书》第10条约定“发包人在收到承包人提供的履约保证金（履约担保形式:银行保函;履约担保金额:签约合同价的10%）后，支付合同总价10%的预付款给承包人。”并应贵公司现场管理人员请求，我中心同意向贵公司拨付该项目预付款柒拾玖万零玖佰壹拾**（￥790916元），要求贵公司规范使用该笔款项，确保该资金只能用于合同约定范围内的工程项目施工，且根据《湖南省公路工程专用合同条款》第17.2.2条规定该预付款以贵公司出具的银行履约保函作为担保。如贵公司知晓并认同此事项，请于5天内以书面形式向我中心回复。2021年7月27日汝路函〔2021〕25号关于**县2020年公路安全生命防护工程三标段合同违约事项告知的函，**公司:由贵公司承建的**县2020年公路安全生命防护工程三标段于2021年1月6日签订施工合同，工期为100天，根据合同约定2021年4月底应完成全部工程。该项目自开工以来，工程进展缓慢，为加快工程项目建设，于2021年3月10日我单位组织参建单位召开了工程项目建设推进会，在会议上根据实际情况制定了施工进度计划（详见《关于**县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会的会议纪要》），但至今工程建设处于停工状态，工程只完成了20%，已严重违约。……。2021年11月2日汝路函〔2021〕30号关于**县2020年公路安全生命防护工程三标段合同违约事项再次告知的函，**公司:由贵公司承建的**县2020年公路安全生命防护工程三标段我单位于2021年3月10日召集施工单位、监理单位共同召开了项目建设推进会（详见《关于**县2020年公路安全生命防护工程项目建设推进会的会议纪要》），并于2021年4月1日、2021年7月27日分别下达了《关于**县2020年公路安全生命防护工程施工进度考核的函》、《关于**县2020年公路安全生命防护工程三标段合同违约事项告知的函》至贵公司，但该项目至今都未开工，工程建设处于停工状态，且我单位已于2021年9月28日拨付了第1期进度款到你公司至今一月有余你公司未支付民工工资，已严重违反合同约定及劳动法规。鉴于此情况特致函贵公司，要求你公司在2021年11月10日前该项目必须全面开工，并将民工工资支付到位，否则我单位将按合同约定及相关法律法规的规定，起诉你公司的违约责任，并且因该项目未在合同约定工期内完成而发生的一切安全事故由你公司承担，同时在湖南省××路××市场信用信息管理系统网站上定为失信单位。2021年3月23日关于**县2020年公路安全生命防护工程工地例会的会议纪要，施工单位恳请建设单位拨付开工预付款、恳请建设单位将主材价格调整报告向上级政府主管部门汇报。**县公路建设养护中心解答：开工预付款在各标段完成质量监督申请手续后按照三月四日的会议要求（抵达施工现场的工程材料达到预付款价值时支付开工预付款）支付。 **县2020年公路安全生命防护工程工程款支付证书，监理单位郴州市诚祥公路工程咨询监理有限公司，致业主**县公路建设养护中心，承包人**公司申请支付**县2020年公路安全生命防护工程三标段动员预付款，经驻地监理工程师和监理公司，按照计量支付监理程序现场计量、审核，同意本月向承包人支付动员预付款。总支付：790916元。原告于2021年4月19日在该工程款支付证书上签字**。中期支付证书载明完成了审批签字手续。 **公司2021年6月30日关于解决**县2020年公路安全生命防护工程单价调整的请示，**县公路局、养护中心:**县2020年生命安全防护工程第三标段于2020年11月中标，现在正处于施工期间，因原材料价格一路上涨，导致钢护栏每吨涨至7580元(不含费)，比财评价涨幅达29%，防撞墙所用钢材每吨涨至5200元(不含费)，涨幅达40%，致使施工进度迟迟不前，施工企业面临着严重亏损困境，为使本项目能顺利完工，特恳请领导排忧解难，解决企业困难和亏损。 **县公路建设养护中心已向**公司支付了70%的计量工程款即402698元。**县公路建设养护中心未向**公司支付项目专用条款补充约定的签约合同价的10%的开工预付款，认为**公司未达到领取预付款的条件。**县公路建设养护中心认可已完成20%的工程量，至今处于停工状态，已完成的工程量未验收。 本院认为，**县公路建设养护中心与**公司签订的施工合同、合同协议书、项目专用条款等合同文件是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。合同协议书明确约定了承包人应按照监理人指示开工，工期为100日历天。监理机构于2021年5月12日作出的开工令，载明三标段已具备开工条件，从即日起展开持续施工。合同约定监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。按此约定，**公司最迟应在2021年5月20日开工，根据双方合同协议书约定的工期，涉案标段工程应当在2021年8月27日完成涉案工程的施工。2021年7月27日汝路函〔2021〕25号关于**县2020年公路安全生命防护工程三标段合同违约事项告知的函载明“但至今工程建设处于停工状态，工程只完成了20%，已严重违约”。监理机构于2021年11月19日出具的工程进度通报函载明截止到本函作出之日，涉案标段工程仅完成了20%，处于停工状态。至今涉案工程依然处于停工状态。**公司已超过工期仍未完成工程施工，且**公司答辩及反诉状明确要求调价（即提高工程价款），否则要求解除合同。**公司逾期未完成工程施工的行为已违反合同约定，应承担相应的违约责任。 关于违约金的计算问题，公路工程专用合同条款约定“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金。逾期交工违约金的计算方法在项目专用合同条款数据表中约定，时间自预定的交工日期起到交工验收证书中写明的实际交工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算。逾期交工违约金累计金额最高不超过项目专用合同条款数据表中写明的限额。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中或采用其他方法扣除此违约金”。项目专用合同条款数据表载明“逾期交工违约金2000元/天，逾期交工违约金限额5%签约合同价”。投标函附录载明“逾期交工违约金2000元/天，逾期交工违约金限额5%签约合同价”。另虽项目专用合同条款数据表及投标函附录均未约定开工预付款金额，但双方签订的项目专用条款补充约定了开工预付款为签约合同价的10%，且公路工程专用合同条款约定承包人无须向发包人提交预付款保函，承包人提交的履约保证金对预付款的正常使用承担保证责任。仅约定开工预付款的支付条件为承包人承诺的主要设备进场后，原告认为已完成工程量为20%，故主要设备定已进场，已达到支付预付款的条件。而2021年4月14日汝路函〔2021〕15号关于规范使用预付款的提醒函载明同意拨付该项目预付款790916元。原告提出支付该预付款需要达到2021年3月23日会议纪要“开工预付款在各标段完成质量监督申请手续后按照3月4日的会议要求(抵达施工现场的工程材料达到预付款价值时支付开工预付款)支付”，而**公司提供的工程款支付证书、中期支付证书也体现按原告的要求申请开工预付款，但该预付款至今未付，原告在履行涉案合同时亦有违约。本院认为，该会议纪要要求的预付款条件与双方签订的合同约定不符，原告以会议纪要的形式改变双方合同中对预付款的约定并不是双方一致同意变更或补充了合同约定，原告以此而拒绝支付预付款违反了合同约定，亦应当承担违约责任。但原告未按约支付开工预付款并不是**公司不继续履行合同造成工程至今处于停工状态的理由。2021年3月23日的会议纪要中施工单位恳请建设单位将主材价格调整报告向上级政府主管部门汇报，**公司于2021年6月30日关于解决**县2020年公路安全生命防护工程单价调整的请示中也要求调整单价，可见造成工程至今处于停工状态的主要原因并非建设单位未按约支付开工预付款。虽双方均有违约行为，但**公司的违约行为明显较为严重，故应当向原告支付部分违约金。关于违约金的金额问题，虽合同约定逾期交工违约金2000元/天，逾期交工违约金限额5%签约合同价，但因原告亦有违约行为，本院认为约定的违约金应做相应调整，由**公司按1200元/天向原告支付违约金为宜。 双方签订合同后，**公司以自己的行为表明不继续履行合同，且庭审中也表明如原告不同意调价则要求解除合同。项目专用合同条款数据表中明确合同期内不调价，双方对调价问题也未再进行补充约定。现**公司认为，中标价是建立在疫情期间，之后我国疫情缓解，各种建筑材料、民工工资飞涨，导致**公司每建设一米工程成本增加近50%，全部完成要亏损约300多万元，且认为原告曾答应调价，故要求在原合同价的基础上增加3103614.73元。涉案标段工程约定的工期短，为100日历天，在合同签订后监理单位下达正式开工令之前，原告多次要求施工单位尽快施工，且形成会议纪要明确要求每月完成的工程量，但直到2021年5月12日才具备开工条件，即合同签订后至开工前**公司已消耗了很长的一段时间用于开工准备工作。而原告多次明确表示无法调价，**公司并未提供证据证实原告同意调价。合同约定的工期短，合同的基础条件并未发生在订立合同时无法预见的且不属于商业风险的重大变化。**公司在选择投标该项目时应当预料到相应的商业风险与市场因素，另我国从2020年初开始持续受新冠肺炎疫情影响，双方签订合同的时间为2021年1月份，**公司所称的疫情因素早已存在。现**公司主张增加合同价款既不符合双方的合同约定亦不符合法律规定，且**公司主张的增加价款3103614.73元也无充分证据证实，**公司主张增加合同价款3103614.73***无据本院不予支持。双方签订的施工合同已无法继续履行，应当依法予以解除。原告主张的逾期交工违约金应当从逾期交工之日即2021年8月28日起计算至合同解除之日。 **公司的反诉请求为选择性请求，庭审中经反复询问均未明确其所选择的反诉方向，但根据庭审中**公司的举证、质证及**，其反诉主张是要求原告调高价格增加合同价款，其反诉状也明确将增加合同价款列为反诉请求并以其所要求增加的合同价款缴纳反诉费用，但又认为如果无法实现调价则要求解除合同。**公司已完成的工程并未验收，工程款无法确定。涉案工程为政府招投标项目，工程验收、结算均须经相关程序。**公司提出的解除合同后要求结算已完成工程款并支付相应工程款、赔偿**公司招投标费用、财务占用费、项目建设费、设备租赁费及其他费用损失，**公司并未在本案中明确主张工程款的数额，也未明确招投标费用、财务占用费、项目建设费、设备租赁费及其他费用损失的具体数额，更未提供相关证据。**公司该项要求并非明确的诉讼请求，无法以此作出判决。现根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、解除**县公路建设养护中心与湖南**路桥工程有限公司签订的**县2020年公路安全生命防护工程三标段施工合同及相关合同文件； 二、湖南**路桥工程有限公司从2021年8月28日起按1200元/天的标准支付**县公路建设养护中心逾期交工违约金（最高限额为395458元）至本判决生效之日止，限在本判决生效后十日内付清； 三、驳回**县公路建设养护中心的其他诉讼请求，驳回湖南**路桥工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4060元，由湖南**路桥工程有限公司负担2436元，由**县公路建设养护中心负担1624元。反诉费15815元，由湖南**路桥工程有限公司负担。湖南**路桥工程有限公司应负担的案件受理费，应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳；逾期不交纳的，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 本判决生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年四月二十四日 书　记　员　　*** 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。 第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。 第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第五百九十二条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。