某某建筑装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终5942号 上诉人（原审被告）：****建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华路大武汉1911写字楼A座1307,统一社会信用代码91420112748315483D。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北驰纵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月4日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 上诉人****建筑装饰工程有限公司(以下简称****公司)因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2021）鄂0105民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案受理后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。 ****公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判为驳回***一审的全部诉讼请求或发回重审；二、判令一审、二审的诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，未对****公司提交的支付工程款证据进行全面查证，遗漏了****公司向***支付了15.7万元工程款的事实，未对相关证据进行审查认定，程序违法，适用法律错误。****公司实际支付的工程款为一审法院已认定的1150200元，加上未认定的15.7万元，共计1307200元。二、一审法院认定****公司不能举证证明***中途退场拒不履行合同义务属于事实认定及法律适用错误，****公司提交的证据可以充分证明***中途退场拒不履行合同义务。综上，***完成了150万元的工程量，****公司已向***支付了1307200元工程款，加上***应向****公司承担的216000元工程修复费用或给****公司造成的损失，总额已超过一审法院认定的工程款150万元，故****公司无需再向***支付任何款项。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。***实际收到款项1150200元，****公司应向***支付剩余工程款。 ***向一审法院起诉请求：1.判令****公司向***支付工程款895883元；2.判令****公司向***支付逾期付款利息暂计54499.55元（以895883元为基数，按年利率6%，自2020年1月1日起暂计算至2020年12月31日）；3.判令案件诉讼费、保全费等全部诉讼费用由****公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月23日，****公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承揽施工合同》，合同约定****公司将其分包承接的泰康同济（武汉）医院项目涂料专业施工工程中的外墙、顶棚、墙面涂料部分以包工包料形式再分包给***进行施工；工期从2018年12月24日起至2019年6月30日，工期188个日历天；施工内容见工作量清单（附表一）、品牌清单（附表二）；工期每拖延一天支付违约金2000元；依据合同附件清单单价包干，合同价格1640000元，不在清单范围内的工作另行计算；按所完成工程的70%支付进度款，完工验收合格支付至工程款的80%，竣工验收合格支付至结算价款的95%，工程款的5%为质保金，无质量问题，质保期满后一周内付清。合同并对工程质量、文明施工、保修期间等内容进行了约定。合同附表一《泰康同济（武汉）医院项目涂料工程工作量清单》载明了具体的施工项目、单位、单价、分项工程量、分项工程款及总计工程款，总计工程款为1640000元。合同附表二《泰康同济（武汉）医院项目涂料工程甲控材清单》则载明了施工所需涂料的类别、技术规格及品牌要求。****公司在上述合同上加盖印章，其代表人***在合同上签名，***在合同上签名、捺印。上述《工程承揽施工合同》签订后，***即组织人员进场施工。2019年12月，****公司（甲方）与***（乙方）又签订了一份《工程承揽施工合同-补充合同》，补充合同约定****公司将合同附件《泰康同济（武汉）医院项目涂料工程工程量清单》上列明的涂料工程分包给***施工，工期从2019年12月12日起至2020年元月15日，为35个日历天；由于工程的特性，要保证按照业主总包方的要求完成工程任务，如不能满足施工节点要求，甲方有权利要求乙方无条件退场；乙方不能有任何违规行为，如因乙方原因造成不良影响及后果，甲方有权利追究其法律责任，且按已完成的工程量70%办理结算；包工包料，单价包干；合同暂定价格为229000元；合同价款按月进度结算支付，每月20日确定当月工程实际完成工程量，在次月5日按审核合格工程量的70%支付工程进度款，合同工作内容完成并办理退场手续且完成最终结算后付至80%，甲方竣工验收合格最终结算后付至95%，工程款5%为质保金，质保期（两年）内无质量问题，质保期满后一周内无息付清。合同并对工程质量、文明施工等内容进行了约定。合同附件《泰康同济（武汉）医院项目涂料工程工程量清单》则列明了项目名称、暂定分项工程的工程量、单位、单价、分项工程款及合计工程款，合计工程款为229000元。****公司在上述合同上加盖合同专用章，***在合同上签名、捺印。上述补充合同签订后，***组织人员进行了施工。2020年1月（春节前），***和工人离开施工工地。双方就***实际完成的工程量存在争议。***主张其已基本完成合同约定的工程量，仅余后续修补、修复工程未完成，而且其离场前已与****公司的施工员**、项目管理人员***共同对所完成的工程进行了现场测量，确认工程量为130264平方米，根据该确认的工程量按补充合同调减后的单价进行计算，工程价款为2046083元。****公司则主张***中途退场且疫情后拒不复工，没有完成合同约定的工程量。***为证明其完成的工程量向一审法院提交了一份未注明名称的反映工程量的“测量数据（表）”，该“数据（表）”共计9页，前8页依次排列了名称为“负二楼吸音板”、“负一楼”、“门诊楼”、“四楼”、“15层吸”、“负一楼=门诊医技楼所有机房”、“负机房”、“门诊楼顶、墙”、“小机房负一”、“负二大机房”、“门诊楼三楼机房”、“a塔楼小机房”、“负一过道机房”、“屋面15楼”、“**吊广场机房”、“门诊楼梯”、“A塔楼梯”、“医技楼梯”、“负一、负二小楼梯”、“负二楼车库墙面（1至11区）”、“负一楼顶”、“负一负高坡道顶”、“抵坡道顶”、“负一墙”、“高坡墙”、“低坡墙”、“柱”等项目名称及以阿拉伯数字书写的数据，第9页载明：“总合计：负一楼顶：21584㎡；墙：11794㎡”。负二楼顶：30654㎡；墙：16873㎡。门诊楼梯顶：1699㎡；墙：5912㎡。A塔楼梯顶：1335㎡；墙：7597㎡。医技楼梯顶：339㎡；墙：1670㎡。负一负二小楼梯顶：621㎡；墙：3779㎡。所有小机房强弱电房顶：3237㎡；墙：11679㎡。吸音板房顶：4579㎡；墙：6912㎡。“工程量测量数据表”第5页背面中间处有****公司施工员**的签名，在第9页中间左侧处有**的签名。****公司对***提交的上述“工程量测量数据表”有异议，否认**签名的真实性，认为该表系***单方制作，同时认为**担任施工员职务，仅负责案涉工程项目现场的基本施工。另外，****公司未在一审法院指定的期间内，申请对**签名的真实性进行司法鉴定。****公司主张其已向***支付工程款1307200元。****公司为证明其付款数额向一审法院提交了***于2020年1月15日出具的《借条》、于同日签字确认的《工程领款单》、****公司于2020年1月20日向***转账汇款的凭证《交通银行回单》，认为上述证据可以证明***于2020年1月15日向其借款20万元并承诺从工程款中抵扣。****公司提交了其编制的《泰康同济（武汉）医院-***-付款明细》，该记载了****公司于2019年2月3日至2020年1月22日期间向***支付款项以及代付材料款、扣缴违规罚款、代付工人工资、出借借款、扣除借款利息等付款、扣款明细，认为该证据结合前述《借条》等可以证明其已实际向***支付工程款1307200元。***对上述《借条》、《工程领款单》、《交通银行回单》的真实性无异议，但认为****公司实际支付数额为193000元，且该193000元并不包含在其所主张的工程款内。***对****公司提交的《泰康同济（武汉）医院-***-付款明细》的真实性有异议，认为该明细系****公司单方制作，表示其实际收款数额为1150200元。 一审另查明：一审庭审中****公司向一审法院提交了《武汉市汉阳区新型肺炎防控指挥部企业复工复产组—关于企业复工复产的备案告知书》，该告知书反映泰康同济（武汉）医院项目经批准于2020年3月23日复工。****公司提交了其工作人员向***发送的微信聊天记录截图，该微信记录反映****公司以微信方式向***发生了2份《工作联系函》及要求***复工的微信。****公司认为上述证据可以证明，****公司于2020年2月2日、2020年3月28日、4月8日多次联系***，要求其答复并复工，但***一直处于失联状态，均未予以回复。***对****公司提交的上述证据有异议，认为在疫情期间其在老家**县，由于手机卡损坏，无法与外界保持沟通，对于****公司通知其复工的情况并不知情，而且认为其已经在疫情之前基本完成了施工，****公司在疫情之后继续要求***施工没有事实依据。****公司向一审法院提交了其与案外人***签订的一份《工程承揽施工合同》（工期2020年4月14日至5月15日）以及与案外人***签订的一份《工程承揽施工合同》（工期2020年4月14日至5月15日），提交了向***、***支付工程款的《付款明细》，认为上述证据可以证明因联系不到***，****公司不得已才分别与***、***签订相应施工合同，并为此分别向***、***支付了工程款107000元、109000元。***认为上述证据与本案缺乏关联。 一审再查明：一审庭审中****公司陈述称，案涉建设工程应该已竣工，泰康同济（武汉）医院曾通知****公司进行工程维保服务。 一审法院认为，****公司与***签订《工程承揽施工合同》及《工程承揽施工合同-补充合同》，将案涉泰康同济（武汉）医院建设工程涂料施工部分分包给***进行施工，原最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，****公司将案涉工程分包给没有建筑施工资质的***，因此上述《工程承揽施工合同》及《工程承揽施工合同-补充合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效。原最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现案涉建设工程已竣工验收并实际交付使用，故****公司应参照合同约定向***支付工程款。***作为案涉分包工程的施工方，就其所完成的工程量负有举证责任。***提交了“测量数据（表）”以证明其完成的工程量，但该“测量数据（表）”列举的项目名称不规范，项下数据仅用阿拉伯数字注写，没有表明数量单位及规格、名称，含义模糊，无法直接反映施工的详细种类，更重要的是该“测量数据（表）”上虽有****公司施工员**的两处签名，但上述签名其一在第5页的背面中间位置，其二在第9页中间部位的左侧处，均非文件的正常落款部位，不能判定该两处签名是对“测量数据（表）”的确认签名。综上，上述“测量数据（表）”无论是形式上还是内容上均不具备工程量核算文件的基本要素，不能据此认定***完成的工程量。一审庭审中****公司自认***已完成工程量的价款为150万元，故据此确认***应获得的工程价款为150万元。****公司是案涉分包工程的发包方，就其工程款的支付负有举证责任，****公司提交的《借条》、《工程领款单》、《交通银行回单》仅能证明少量付款情况，而《泰康同济（武汉）医院-***-付款明细》系其单方制作，没有相应付款凭证相印证，上述证据不能证明****公司主张的付款数额。一审庭审中***自认已收到****公司支付的合同价款1150200元，故据此确认****公司已向***支付1150200元。根据上述认定的实际工程量价款及已付款情况，确认****公司还应向***支付工程款349800元。一审庭审中****公司陈述称，泰康同济（武汉）医院要求其进行工程维保服务，结合****公司提交的与案外人***、***签订的工程分包合同确定的后续工程完工工期（2020年5月15日），推定***所施工部分的质保期已满。综上，***请求判令****公司向其支付工程款的诉讼请求，一审法院部分予以支持，即****公司向***支付工程款349800元。由于***不能举证证明其完成的工程量，更不能举证证明其完成全部工程量的时间，而案涉工程尾款系根据****公司的自认予以确定，故***请求判令****公司赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。****公司不能举证证明***有中途退场的过错行为，其提交的相关证据也不能证明***收到了复工通知并拒绝复工，故其关于***中途退场拒不履行合同义务因而应依约按照实际完成工程量的70%进行结算的抗辩，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、****公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款349800元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13304元，由***负担8407元，****公司负担4897元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案应围绕****公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。 关于已付工程款。一审庭审中***自认收到工程款1150200元，****公司认为还应加上其依据***要求直接向材料商或供应商的15.7万元付款，***对此不认可。本院认为，****公司提交的证据不足以证明该款项系受***委托付款，****公司认为该款项为已付工程款的上诉理由因证据不足，本院不予采纳。 关于216000元的工程修复费用。****公司主张因联系不到***，不得已才分别与***、***签订相应施工合同，并为此向***、***支付了工程款共计216000元。本院认为，一审法院系根据****公司的自认认定***完成了150万元的工程量，****公司并未提交证据证明***、***施工的工程量包含在***150万元的工程量当中，****公司该上诉理由无证据支撑，本院不予采纳。 关于****公司认为其提交的证据可以充分证明***中途退场拒不履行合同义务的上诉理由。****公司提交的相关证据可以证明其向***发送了复工通知，但不足以证明***收到该复工通知并拒绝复工，一审法院认为****公司不能举证证明***有中途退场的过错行为并无不当，本院予以确认。 综上所述，****公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13304元，由****建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　胡颖娴