杭州山缘老人公寓开发管理中心、浙江今隆建设有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终2349号

上诉人（原审被告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心。住所地：杭州市西湖区留下杨梅山路***号。统一社会信用代码：523301047654515835。

法定代表人：俞鸣，主任。

委托诉讼代理人：汪维文，系该中心员工。

被上诉人（原审原告）：浙江今隆建设有限公司。住所地：杭州市拱墅区新文路**号*幢*层***室。统一社会信用代码：913301057696279020。

法定代表人：郑燕春，董事长。

委托诉讼代理人：闵敢，安徽元贞律师事务所律师。

上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘老人公寓中心）因与被上诉人浙江今隆建设有限公司（以下简称今隆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2013年5月24日，今隆公司（乙方）与山缘老人公寓中心（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定甲方将位于杭州市西湖区内装饰装修工程交由乙方施工。工程范围包括：室内单独装修，包含地面、墙面等经双方确认的设计施工图中的全部工程内容。开工日期为2013年7月30日内，合同工期为150天。双方还在合同专用条款约定开工日期为2013年6月20日。合同暂定价为1000万元。乙方提供800元/平方米、1000元/平方米、1500元/平方米三个档次的装修报价单及材料品牌选择表，允许入住老人对部分装修方案按报价单进行调整，由甲方配合乙方进行推荐，由乙方与入住老人进行沟通洽谈并相应增减费用，允许按最低价800元/平方米往下调整，但比例不得超过总装修套间的5%。发包人向承包人在开工前15天提供施工图六套及电子版。施工场地具备施工条件的要求及完成时间为2013年5月30日，包括施工所用的水电相应接口等。合同价款采用固定单价工程量据实结算方式确定。工程预付款一栏中未约定发包人向承包人预付工程款或合同价款的比例。但约定如甲方推荐乙方装修的部分，甲方收取12%的管理费，如甲方自行出资精装修，乙方无管理费。工程款支付，根据工程形象进度按月支付，于每月10日前支付上月完成工程量经甲方审核造价的75%，合同外增加的费用不计入当月工程款，于结算时一并支付；工程竣工验收合格后15日内支付至甲方审核造价的85%；竣工结算经审计，出具结算审计报告后15天内支付至决算价的95%；余款5%作为质保金，在竣工验收合格两年质保期满后15天内无息退还第一年2%、第二3%支付。承包人向发包人提供履约担保，双方签订完本合同及乙方收到甲方的中标通知书后三个工作日内，乙方向甲方指定账户汇入合同定金50万元，开工后三个工作日内，乙方向甲方指定账户汇入合同定金50万元。工程开工后，合同定金100万元转为履约保证金。合同其他约定中特别约定：乙方缴纳定金后，甲方向乙方提供土建施工图及项目设计要求一套。由乙方提交设计方案经甲方确认。项目设计费2万元计入工程总造价。如甲方不能给乙方按时开工或不能开工的，乙方有权选择终止合同，甲方需在乙方关于终止协议书面通知之日起15日内全额退还履约保证金，除支付预算和设计费用给乙方外还应承担违约责任。如乙方选择继续本合同，甲方应承担首批定金汇入之日至履行之日或合同结束之日止、按银行同期贷款利率四倍向承包人支付利息。除上述约定外，甲方不再为协议终止或解除承担其他赔偿、补偿或返还责任。合同通用条款还约定，发包人违约，按银行同期贷款利率的四倍向承包人支付逾期付款利息，并赔偿经济损失，包括但不限于承包人为主张债权支出的律师费等。合同签订当日，今隆公司向山缘老人公寓中心支付合同定金50万元。后今隆公司未能进场装修施工。2014年11月2日，今隆公司向山缘老人公寓中心发送催促履行合同函，其中明确案涉工程尚未具备开工条件，山缘老人公寓中心已违约，今隆公司催促山缘老人公寓中心履行合同义务。山缘老人公寓中心确认收到函件，但未予回复。至今，今隆公司并未进场施工。此外，今隆公司还为山缘老人公寓中心山缘老人公寓2、3号楼各装修了一套样品房。2015年3月29日，山缘老人公寓中心在一份工作联系单上确认，上述样板房装修工程已于2013年10月25日验收合格，并对结算单价进行了确认，付款方式参保健楼合同付款方式。今隆公司于2017年7月6日起诉至原审法院，请求判令：1、山缘老人公寓中心双倍返还今隆公司合同定金1000000元、支付工程设计费20000元，合计1020000元；2、山缘老人公寓中心支付拖欠今隆公司样品房施工费用143460元及利息30209元（利息按年利率6%，从2013年10月27日起暂计算至2017年7月6日止，要求实际计算至款清之日）；3、山缘老人公寓中心支付今隆公司律师费64500元；4、本案的诉讼费用由山缘老人公寓中心承担。

原审另查明，原审庭审中，双方确认工程价款为193460元，山缘老人公寓中心已支付5万元，尚欠143460元，山缘老人公寓中心愿意支付。但对付款时间或逾期付款利息起算点存在争议。

原审再查明，因本次诉讼，今隆公司委托安徽元贞律师事务所律师代理，因此支付了律师费64500元。

原审法院认为：今隆公司与山缘老人公寓中心之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。根据合同约定，山缘老人公寓中心应提供开工条件，案涉房屋装修工程开工时间为2013年7月30日内，并在专用条款中明确约定开工时间为2013年6月20日。但直至起诉时止，山缘老人公寓中心未曾通知今隆公司进场装修施工。山缘老人公寓中心辩称案涉合同虽约定山缘老人公寓中心为发包人，但实际装修是由房屋入住的客户即老人选择是否装修，山缘老人公寓中心仅系中介方。因双方合同约定的开工时间并未设置前提条件，故山缘老人公寓中心的该意见并不构成至今工程未能开工而山缘老人公寓中心可免责的正当理由。故山缘老人公寓中心的行为构成违约，依法应承担违约责任。根据合同约定，今隆公司在合同签订时支付山缘老人公寓中心合同定金50万元，在工程开工后合同定金转为履约保证金。本案中，因案涉装修工程未开工，故今隆公司支付的50万元仍为定金，因山缘老人公寓中心违约，今隆公司要求山缘老人公寓中心承担双倍返还定金100万元，符合法律规定，予以支持。关于工程设计费20000元、样板房装修工程款143460元，山缘老人公寓中心同意支付，予以认定。关于样板房装修工程款的利息损失，今隆公司以房屋装修竣工交付时间作为逾期付款起算点，缺乏依据。山缘老人公寓中心辩称即使计算利息，应从双方结算时即2015年3月29日起算。山缘老人公寓中心上述抗辩意见，于法有据，山缘老人公寓中心应从2015年3月29日起、按中国人民银行同期同类贷款利率计付今隆公司逾期付款利息。从该日暂计算至2017年7月6日的利息为16202元。根据合同约定，山缘老人公寓中心应承担今隆公司为实现债权的律师费。今隆公司现主张律师费64500元，未超出合理范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年12月10日判决：一、山缘老人公寓中心于判决生效之日起十日内双倍返还今隆公司定金1000000元；二、山缘老人公寓中心于判决生效之日起十日内支付今隆公司装修工程款143460元，并支付逾期付款利息16202元（暂计算至2017年7月6日，此后至款清之日止的利息、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率另行计付）；三、山缘老人公寓中心于判决生效之日起十日内支付今隆公司工程设计费20000元；四、山缘老人公寓中心于判决生效之日起十日内支付今隆公司律师费64500元；五、驳回今隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8062元，由今隆公司负担194元，山缘老人公寓中心负担7868元。今隆公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；山缘老人公寓中心于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，山缘老人公寓中心不服，向本院提起上诉称：一、一审判决在是否达到开工条件的争议焦点上存在事实认定、法律适用的错误。双方合同的开工并非指一般装饰装修工程的开工，只是要求山缘老人公寓中心履行提供场地等居间工作，山缘老人公寓中心早已履行合同中开工前的义务，案涉工程早已具备开工条件，理由如下：1、在主观上，山缘老人公寓中心认为已经履行了开工义务。山缘老人公寓中心在案涉工程中只是居间的作用，允许今隆公司进入山缘老人公寓中心园区进行宣传，提供服务大厅给予今隆公司张贴今隆公司简介及样板房效果图等即为山缘老人公寓中心达到开工条件所需要履行的所有义务。2、在合同约定中，山缘老人公寓中心无需向今隆公司提供明确的装修房屋。双方签订的建设工程施工合同中，明确该工程名称为“山缘老人公寓2-3号楼部分的室内装修装饰装修工程”，合同暂估造价壹千万元，甲方推荐乙方装修的部分，甲方收取12%的管理费，如甲方自行出资装修，乙方无管理费。因此，在2-3号楼中，山缘老人公寓中心可以自行装修（包含老人自行装修），山缘老人公寓中心不存在给今隆公司提供明确的装修住户，更不能以此作为开工条件。3、今隆公司对山缘老人公寓中心已经成就开工条件的认可，在合同中名为承包人实为居间人的认可。山缘老人公寓中心在一审中提交的《2013年7月15日关于加强杭州山缘老人公寓精装修工程前期工作管理的函告》中明确提到：“山缘老人公寓中心园区内的装修已进入高峰期，山缘老人公寓中心已经准备好服务大厅供今隆公司做广告，并会安排服务部人员帮助今隆公司做好接待及客户咨询工程。”该《函告》于2013年7月15日发出，时间恰逢临近双方约定的开工日期，这是山缘老人公寓中心书面告知其已经具备了开工条件，履行了其应该履行的义务。同时，今隆公司收到该函件后，至今未对山缘老人公寓中心的《函告》提出反对意见，说明今隆公司认可山缘老人公寓中心在发《函告》之日已经成就开工条件的事实，承包人实为居间人的事实。4、客观上，山缘老人公寓中心早已成就开工条件的事实。山缘老人公寓中心（2014）杭西民初字第251号判决书，证明山缘老人公寓中心的项目于2012年9月25日即已经五方验收完成，不存在房屋不能装修的情形。上述《函告》中山缘老人公寓中心提到山缘老人公寓中心园区内老人用房已经进入装修高峰，说明装修条件已经成就，今隆公司对此默认。5、山缘老人公寓中心园区内2-3号楼的老人用房均为老人自行装修，不存在山缘老人公寓中心在案涉合同中违约，将案涉装修工程承包给其他人的情形。因此，老人自行装修，不愿今隆公司装修是今隆公司的业务能力问题，并非山缘老人公寓中心违约造成。6、原审法院认定的开工是装饰装修工程的开工，存在事实认定的错误。山缘老人公寓中心提交的《杭州山缘老人公寓老人用房委托装修协议》明确约定，真正的装饰装修工程的开工是指需要装修的老人与今隆公司达成协议后，正式开始装修，与山缘老人公寓中心和今隆公司签订的《建设工程施工合同》中的开工有着本质的区别。二、一审判决就违约责任的认定错误。今隆公司在合同约定开工日2013年7月30日后，时隔16个月向山缘老人公寓中心发函认为山缘老人公寓中心未具备开工条件是不符合常理，也不符合逻辑。三、山缘老人公寓中心双倍返还定金，支付律师费的认定错误。山缘老人公寓中心不存在违约事项，今隆公司支付50万元定金后，未按时支付剩余50万元定金，存在重大违约行为，山缘老人公寓中心应当根据《合同法》没收今隆公司支付的500000元定金，同时无需向今隆公司支付律师费。四、一审判决对诉讼费的分配存在不当。请求二审法院查明事实，依法改判：1、撤销原判第一项，依法驳回今隆公司要求山缘老人公寓中心双倍返还合同定金1000000元；2、撤销原判第四项，依法驳回今隆公司要求山缘老人公寓中心支付律师费64500元的诉讼请求；3、重新分配本案一审的诉讼费，并判令二审上诉费由今隆公司承担。

上诉人山缘老人公寓中心在二审中未提交新证据。

被上诉人今隆公司在二审中辩称：一、本案性质为建设工程施工合同，非居间合同，表现在以下几个方面：1、案涉合同为建设工程施工合同，使用的是建设部行政管理局2013年示范文本，合同明确写明工程名称为山缘老人公寓。2、3号楼室内装饰装修工程，该工程装饰装修房屋系甲方合法拥有，山缘老人公寓中心在上诉状中一方面认为是签订建设工程协议，同时又认为实际上起中介作用，自相矛盾，违背客观事实；2、在本案一审审理过程中，山缘老人公寓中心并未对案件性质提出任何异议；3、合同签订以后，今隆公司按照合同约定交给山缘老人公寓中心定金50万元，如果是居间合同的话，定金不需要交给山缘老人公寓中心；4、案涉合同第一部分第五条清楚写明合同价款为暂估造价1000万元，说明这是一个整体工程，今隆公司不需要与每一个住房老人签订合同；5、山缘老人公寓中心要求今隆公司到园区进行宣传，提供展厅给今隆公司，不是起居间作用。该宣传是针对整个小区老人服务的，不是针对案涉2、3号楼的；6、山缘老人公寓中心提供的证据不能证明案涉合同是居间合同。二、山缘老人公寓中心未履行开工义务，构成违约，一审法院判决正确。今隆公司缴纳定金以后，山缘老人公寓中心未按照合同约定在今隆公司提供的申请报告上签名，山缘老人公寓中心未提供开工报告，至今未通知今隆公司进场施工。三、本案诉讼费、律师费（包括二审律师费）应当由山缘老人公寓中心承担。

被上诉人今隆公司在二审中提交以下证据：1、《聘请律师合同》复印件一页；2、发票复印件一页。证据1、2共同证明今隆公司为实现债权所发生的二审律师代理费28000元。

被上诉人今隆公司在二审中提交的证据，经出示，上诉人山缘老人公寓中心对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为山缘老人公寓中心不存在违约情形，合同约定的律师费不应当由其承担。本院对该证据予以确认，但所涉费用不属于二审审理范围。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，关于山缘老人公寓中心与今隆公司于2013年5月24日签订的合同的性质问题。从合同名称看，系“建设工程施工合同”；从合同内容看，双方对今隆公司承包工程的范围、工程价款、工期、工程款支付、竣工验收、违约及索赔等均作出了约定，符合建设工程施工合同的特征。故，应认定双方签订的是建设工程施工合同，建立的是建设工程施工合同关系。山缘老人公寓中心上诉认为其签订合同，仅起到居间、中介作用，帮助宣传、提供场地，具体装饰装修还需今隆公司与居住老人签订具体的装饰装修合同。本院认为，山缘老人公寓中心上述主张与其与今隆公司签订的施工合同内容不符，缺乏有效证据印证，本院不予采信。根据双方签订的《建设工程施工合同》，山缘老人公寓中心应提供施工所具备的条件，并约定了开工日期为2013年7月30日内，在专用条款中约定了开工日期为2013年6月20日，但直至原审起诉时，山缘老人公寓中心未能提供有效证据证明其曾通知今隆公司进场装修施工，而今隆公司所提供的《关于催促〈山缘老人公寓2-3号楼部分室内装饰装修工程〉合同履约的函》能够证实今隆公司曾于2014年11月2日催促山缘老人公寓中心开工，履行义务的事实，山缘老人公寓中心收到函件后并未就函中所提不具备开工条件提出过异议，亦可印证山缘老人公寓中心未曾正式向今隆公司发出过开工令。今隆公司已向山缘老人公寓中心支付了定金50万元，另50万元定金是在正式开工后三个工作日内支付，而涉案工程一直未开工，故今隆公司未支付后面的50万元定金符合合同约定。山缘老人公寓中心的行为已构成违约，今隆公司请求双倍返还已付定金、支付律师费并无不当。今隆公司在二审中提供新证据，并要求增加支付律师费的诉讼请求，山缘老人公寓中心不同意在本案中一并处理，故该请求不属于二审审理范围，本院不作审查处理。山缘老人公寓中心的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14380.5元，由杭州山缘老人公寓开发管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　艳

审判员　盛　峰

审判员　睢晓鹏

二〇一九年八月二十七日

书记员　袁其伟