济南市南山仲宫街道初级中学、济南热电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终399号

上诉人（原审被告）：济南市南山仲宫街道初级中学，住所地济南市。

法定代表人：宗德宝，校长。

委托诉讼代理人：尹现莉，男，该中学总务主任。

委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南热电工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张燕美，总经理。

委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代光娜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人济南市南山仲宫街道初级中学（以下简称仲宫中学）因与被上诉人济南热电工程有限公司（以下简称热电工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初6846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

仲宫中学上诉请求：1.依法改判驳回热电工程公司的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费用全部由热电工程公司承担。事实和理由：一、《清洁能源供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，双方实际履行的亦是该备忘录，双方是供暖合同关系而非建设工程施工合同关系，鉴定机构依据《济南市历城区仲宫镇仲宫中学供热工程总承包合同》等做出鉴定书，一审法院据此认定仲宫中学向热电工程公司支付工程款，认定事实错误。1、从法律关系而言，仲宫中学向法院提交《供热委托协议备忘录》，热电工程公司向法院提交《工程总承包合同》。《工程总承包合同》第十六条约定“如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”，《供热委托协议备忘录》与《工程总承包合同》不一致，应以《供热委托协议备忘录》为准。本案核心焦点问题关于仲宫中学与热电工程公司的法律关系及仲宫中学应向热电工程公司支付何种费用。根据《供热委托协议备忘录》第1条、第5条和第8条的约定，仲宫中学委托热电工程公司建设能源站，仲宫中学按照建筑面积26.7平方米交纳采暖费。仲宫中学按照78元/平方米支付热源及管网配套费，在仲宫中学从上级主管部门获得该费用后再支付给热电工程公司。双方产权及管理分界点为能源站主供水出站阀门，能源站所属设备归热电工程公司。从上述约定可知，热电工程公司建设能源站，自行承担建设成本，能源站相关设备产权归热电工程公司所有，热电工程公司向仲宫中学供暖。仲宫中学支付取暖费，在获得上级主管部门拨付的费用后支付热源及管网配套费。双方之间是供热合同关系，而非建设工程施工合同关系。2、从产权、使用、管理而言，热电工程公司在建设完毕后，从未将工程移交给仲宫中学，一直由热电工程公司占用、使用、管理运营，热电工程公司运行热源，向仲宫中学供暖，所谓仲宫中学“使用”只是使用的暖气，并未实际使用能源站，一审判决认定“涉案工程原告施工完成后已经交付被告使用，被告应当依法向原告支付涉案工程的工程款”，认定事实错误。3、从逻辑关系而言，如果仲宫中学支付能源站工程费用，则在法律关系上，仲宫中学是建设单位，热电工程公司是施工单位，能源站的产权应该归仲宫中学所有，热电工程公司受仲宫中学委托对能源站进行运营，仲宫中学无须支付取暖费，但是根据《供热委托协议备忘录》的约定，能源站设备产权归热电工程公司，实际现状也是热电工程公司实际占用、使用、管理运营能源站，在此情形下由仲宫中学支付工程建设费用及取暖费，显然在逻辑上不能成立。4、从合同履行而言，涉案工程为《供热委托协议备忘录》与《工程总承包合同》内容完全不同，相互矛盾，二者只能选择其一。一审判决称《工程总承包合同》“系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行”，显然认定事实错误。在合同履行过程中，如果双方履行的是《工程总承包合同》，仲宫中学应当对设计、材料设备采购、工程进度、质量、安全等进行全过程管理，在工程完工后进行验收，但是仲宫中学未从事上述任何活动，双方根本没有实际履行《工程总承包合同》，以上充分说明《供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，双方实际履行的亦是《供热委托协议备忘录》，《工程总承包合同》不是双方真实意思表示，也未得到实际履行。事实上，在双方签订《供热委托协议备忘录》后，热电工程公司为了特定目的，要求仲宫中学签署《工程总承包合同》，并声明非双方真实意思，仲宫中学配合热电工程公司在该合同上盖章。鉴定机构依据《工程总承包合同》等进行鉴定，做出的鉴定书不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。一审法院依据《工程总承包合同》和鉴定机构做出的鉴定书，判决仲宫中学向热电工程公司支付工程款，认定事实错误。二、接入费用和电力配套增容费用应由热电工程公司承担，一审法院判决由仲宫中学承担，认定事实错误。《供热委托协议备忘录》第3条约定“燃气接入工作及相关费用由乙方负责，若需电力配套增容费用，由乙方帮助甲方解决，甲方应积极配合”，鉴定报告在鉴定过程中给仲宫中学的回复称“截至我单位出具鉴定报告书之前，从未收到备忘资料，且本次提交的异议后附件备忘录资料无原被告双方质证意见，我单位无法判断是否可以采用，关于备忘录的相关约定本次未采纳”，但是在鉴定书中将变压器施工费263690元及天然气施工费258053.73元单独列出。仲宫中学早已将《供热委托协议备忘录》提交至法院且经过双方质证，一审法院应当根据《供热委托协议备忘录》和鉴定情况，认定上述两项费用由热电工程公司承担，将上述两项费用从工程造价中剔除。三、仅有一名鉴定人员进行鉴定，鉴定书不具有法律效力，不能作为认定工程造价的依据。根据《司法鉴定程序通知》第十九条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择二名司法鉴定人员进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人员进行鉴定。”《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.4.3条第一款规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”本案的鉴定过程仅仅有一名鉴定人员参与鉴定，鉴定书中鉴定人员仅有一人，因此鉴定书不具有法律效力，不能作为认定工程造价的依据。《供热委托协议备忘录》是双方真实意思表示，亦是双方实际履行的协议，即使计算工程造价，接入费用和电力配套增容费用也应由热电工程公司承担，鉴定书因鉴定依据材料不符合要求而不具有法律效力，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持仲宫中学的上诉请求。

热电工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案为建设工程施工合同纠纷而非供暖纠纷。

1、2017年11月，仲宫中学与热电工程公司签订《济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同》，该合同明确约定了工程地点、工程范围、承包方式、施工工期、结算方式等内容，且该合同已经履行完毕，仲宫中学校区内热源站已建设完成且实际使用。仲宫中学在一审2020年12月14日庭审质证中对该合同真实性无异议，仲宫中学也于2018年8月2日向热电工程公司出具《承诺书》，承诺就涉案工程予以结算。热电工程公司基于上述合同、承诺书等材料要求仲宫中学支付工程款，本案当然为建设工程施工合同纠纷。工程款和配套费是不同的两个费用，本案中热电工程公司只主张了工程款，至于临时供暖费、配套费等仲宫中学应当支付给热电工程公司的其他费用，热电工程公司将会另案主张。2、对于仲宫中学提到的“热电工程公司在建设完毕后，从未将工程移交给仲宫中学”的问题，因涉案工程建设完成后，仲宫中学一直未配合就涉案工程款进行结算，但考虑到学校师生的急需供暖的实际情况，故热电工程公司派专人在仲宫中学处服务，供热设施暂未移交。但双方签订“临时供热协议”，在供热设施交付仲宫中学之前，双方约定参照物价局收费标准向仲宫中学收取供暖费。二、关于燃气接入费用、电力配套增容费用。首先，一审中，鉴定机构多次通知仲宫中学与热电工程公司提交与案件事实、工程施工相关的证据材料、检材，仲宫中学拒不提交证据、检材视为仲宫中学放弃举证，鉴定机构不采纳仲宫中学所谓的证据是合法的。其次，仲宫中学提交的备忘录在证据形式上存在严重问题，仲宫中学提交的备忘录没有骑缝章，也没有页码，不能说明第一、二页与第三页的关系，不应作为法院认定事实的依据。再次，备忘录并未涉及到工程款的问题，与本案审理的焦点无关。三、鉴定机构出具的鉴定报告是合法有效的。首先，涉案工程鉴定机构是法院依法委托的鉴定机构，仲宫中学热电工程公司在鉴定机构选择过程中、鉴定过程中均未提出异议。其次，鉴定机构在鉴定过程中充分给予双方异议的机会，两次进行现场踏勘，现场踏勘过程中，仲宫中学全程派人参与且未提出任何异议。再次，法院多次通知仲宫中学及热电工程公司提交鉴材并进行质证。在法院组织的鉴材质证中，热电工程公司及时提交了涉案总承包合同、施工图纸等证据，仲宫中学对总承包合同并未提出异议。至于仲宫中学未提交法院质证的材料不应作为本案事实认定的依据。一审中鉴定机构出具的造价鉴定书不存在只有一人签字的问题，造价鉴定书中有鉴定人张科和单明月的签字及相应的印章，在鉴定材料中也附了该两位鉴定人的资质证明，不存在仲宫中学所陈述的只有一人签字的问题。

热电工程公司向一审法院起诉请求：1.判令仲宫中学向热电工程公司支付工程款6060244.76元；2.判令仲宫中学向热电工程公司支付逾期付款利息（以6060244.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计算至实际清偿之日）3.本案案件受理费由仲宫中学承担。

一审法院认定事实：2017年11月2日，热电工程公司与仲宫中学签订清洁能源供热委托协议备忘录，约定“1、甲方（仲宫中学）委托乙方（热电工程公司）学校院内建设清洁能源多功能互补能源站，按济南市物价局现行供热价格建筑面积26.7元/m2缴纳采暖费，乙方按济南市市政供热服务标准（室温≥18℃）提供服务。2、供热范围、面积：学校所属教学办公综合楼、学生公寓、食堂等公建建筑，建筑面积以具有建筑测绘资质的单位出具的测绘报告为准，相关测绘费用由乙方承担。3、甲方提供原燃煤锅炉房及内部原有水、电由乙方能源站使用，燃气接入工作及相关费用有乙方负责，若需电力配套增容，相关手续及费用由乙方负责解决并承担相关费用，甲方应积极配合。......5、根据济南市人民政府办公厅济政办字[2017]69号文件精神，78元/m2的热源及管网配套费，由甲方后续向上级主管部门申请该费用，费用申请到位后，甲方全款支付给乙方”。2017年11月15日，热电工程公司与仲宫中学签订济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同，约定：第一条：工程名称：仲宫镇中心中学供热工程。第二条：工程地点：历城区仲宫镇中心中学院内。第三条：工程承包方式和范围：1.承包方式：包工、包料、包设计。2.承包范围：学校院区内能源站及管网建设（含土建），不包括原有供热管网。3.其他事宜：详见清洁能源供热委托协议备忘录。第四条：工程价款的支付与结算1.本合同工程预算总造价为268万元，大写：贰佰陆拾捌万元整。2.价款支付：工程完工验收合格后，乙方提供竣工结算报告，由甲方指定审计部门对该工程进行审计，按照审定值由甲方向上级主管部门申请建设资金（2018年7月底前），申请资金到位后，一次性付至工程审定值的95%，剩余5％质保金两个采暖季后结清......”。2017年供暖季，案涉工程投入运行为仲宫中学方供热。2018年8月2日，仲宫中学出具承诺书，承诺内容：“我校于2017年11月委托济南热电工程有限公司施工的仲宫中心中学供热工程已全部完工并投入运行。其供暖用电设施的土建和设备安装也在此工程范围。用电设施的相关款项并列入本工程的预算清单内。我校予以结算”。

诉讼中，热电工程公司变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.工程款3635280.67元，依据造价鉴定书及调整说明的数额相加得出；2.因仲宫中学逾期支付工程款，给热电工程公司造成资金损失，要求仲宫中学支付逾期付款利息（以3635280.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自立案之日2021年7月8日起计算至实际清偿之日）。

一审法院认为，热电工程公司与仲宫中学所签订的清洁能源供热委托协议备忘录、济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行。本案的争议焦点为：一、热电工程公司所施工的工程价款。二、仲宫中学是否应当支付逾期付款利息。

关于争议焦点一，热电工程公司主张仲宫中学应按照鉴定的工程造价向热电工程公司支付工程款。仲宫中学提出案涉工程造价计算方式是78元/平方米。清洁能源供热委托协议备忘录“5、根据济南市人民政府办公厅济政办字[2017]69号文件精神，78元/m2的热源及管网配套费，由甲方后续向上级主管部门申请该费用，费用申请到位后，甲方全款支付给乙方”，该条是对热源及管网配套费的单价及支付方式约定，该备忘录中并没有将78元/m2的热源及管网配套费作为涉案工程工程款的约定。热电工程公司、仲宫中学签订的济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同中亦没有将78元/m2的热源及管网配套费作为涉案工程工程款的约定。另外，备忘录约定了采暖费26.7元/m2、热源及管网配套费78元/m2，没有约定工程款的计价方式，工程总承包合同约定了工程的承包方式、承包范围、工程款的支付与结算、工期等关于工程款计价与结算的内容，没有约定采暖费、热源及管网配套费的单价及支付。工程总承包合同第十六条“本合同是在甲、乙双方签订的清洁能源供热委托协议备忘录的基础上签订的，如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”也不能得出78元/m2的热源及管网配套费即为工程款的结论。另涉案工程所在地没有接通供热大管网，仲宫中学提出的工程造价计算方式是78元/平方米的主张没有合同依据，一审法院不予采信。涉案工程热电工程公司施工完成后已经交付仲宫中学使用，仲宫中学应当依法向热电工程公司支付涉案工程的工程款。

关于案涉工程的工程款，鉴定程序中，热电工程公司提交了相关设备、材料采购等的合同及发票原件，经现场勘验，山东弘理建设项目管理有限公司作出的工程造价鉴定书、异议回复及工程造价鉴定报告书调整说明，程序合法，理由充分，一审法院予以采信。

关于仲宫中学方提出的有关供热设备、设施的产权问题，因仲宫中学未在本案中提出反诉，本案不作审查处理。

关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程的工程量、工程款经过评估鉴定才最终确认，对于热电工程公司主张的利息应自一审法院立案之日（2021年7月8日）起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、限济南市南山仲宫街道初级中学于本判决生效之日起十日内支付济南热电工程有限公司工程款3635280.67元。二、限济南市南山仲宫街道初级中学于本判决生效之日起十日内支付济南热电工程有限公司利息（以3635280.67元为基数，自2021年7月8日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回济南热电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54222元，减半收取计27111元，由济南市南山仲宫街道初级中学负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为，一、本案热电工程公司与仲宫中学之间是否成立建设工程施工合同关系；二、热电工程公司要求仲宫中学支付工程款数额如何认定。

关于焦点问题一，仲宫中学与热电工程公司分别于2017年11月2日、2017年11月15日签订《清洁能源供热委托协议备忘录》、《济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同》，系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，备忘录及总承包合同应为有效。热电工程公司依据双方签订的总承包合同，主张涉案工程由其施工建设，双方成立建设工程施工合同关系。仲宫中学抗辩依据《清洁能源供热委托协议备忘录》，双方成立供热合同关系，并非建设工程施工合同关系。根据一审查明的事实及现有证据，本院进行综合分析认定双方法律关系如下：一、仲宫中学与热电工程公司签订《济南市历城区仲宫镇中心中学供热工程总承包合同》，双方对工程承包方式和范围、工程价款的支付和结算等事项进行明确约定，且仲宫中学并未否认涉案工程由热电工程公司进行施工，仲宫中学亦在工程竣工验收报告上签字并加盖印章。仲宫中学抗辩签订合同及加盖印章的原因仅为配合济南热电工程公司内部走账，并非真实意思表示，但未提交充分证据进行证实，一审法院不予采信并无不当。并且，热电工程公司提交加盖仲宫中学印章的《承诺书》载明“我校于2017年11月委托济南热电工程有限公司施工的仲宫中心中学供热工程已全部完工并投入运行…我校予以结算”等内容，仲宫中学并未否认印章本身的真实性，仅抗辩上述承诺书的出具时间为两任校长工作交替期间，对来源合法性不予认可，但未提交充分证据进行证明，一审法院综合上述证据认定双方成立建设工程施工合同关系并无不当。二、针对热电工程公司主张应依据委托协议备忘录来界定双方法律关系的抗辩，《清洁能源供热委托协议备忘录》第1条、第5条分别对采暖费、热源及管网配套费支付方式进行了相关约定，并未显示出上述费用为涉案工程款的一部分，双方签订的总承包合同中亦未约定上述费用包含在涉案工程款之中。虽然工程总承包合同第十六条约定“本合同是在甲、乙双方签订的清洁能源委托协议备忘录的基础上签订的，如有与备忘录不一致的地方，以备忘录为准”，但无法推出备忘录中约定的费用与本案热电工程公司主张的施工工程款存在关联性，仲宫中学抗辩理由不能成立，本院不予采纳。三、针对仲宫中学抗辩供热能源站现由热电工程公司占有使用，热电工程公司亦作出解释称因仲宫中学尚未支付工程款而暂未移交供热设施，符合常理。综上，仲宫中学与热电工程公司成立建设工程施工合同关系，热电工程公司进行施工且工程业已验收，仲宫中学应向热电工程公司支付工程款，一审法院对此认定并无不当。

关于焦点问题二，仲宫中学与热电工程公司就涉案工程尚未达成任何形式的结算，一审法院经热电工程公司申请启动鉴定程序，并经一审法院委托鉴定机构，鉴定报告中亦有两名具有鉴定资质的鉴定人员签字，程序合法，鉴定报告应为有效证据。一审法院根据鉴定报告结果认定仲宫中学应支付工程款数额并无不当。关于仲宫中学主张扣除接入费及电力配套增容费的问题，仲宫中学一审时在涉案工程造价鉴定书异议中提出此问题，鉴定机构对此进行回复“截至我单位出具鉴定报告书之前，从未收到备忘录资料，且本次提交的异议后附件备忘录资料，无原被告双方质证意见，我单位无法判断是否可以采用，关于备忘录的相关约定本次未采纳”，仲宫中学未在法律规定的期间内提交备忘录等相关鉴定材料，视为放弃举证的权利，应自行承担不利的法律后果，并且备忘录中并未约定上述费用应在工程款中扣除或与工程款有关联，故本院对此抗辩不予采纳。

综上所述，仲宫中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54222元，由上诉人济南市南山仲宫街道初级中学负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二二年三月十五日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟