某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘06民终63号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月27日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：***，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月24日出生，汉族，现住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：***，甘肃金黎***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武威市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关街体育路28号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**有，该公司办公室主任 原审被告：***，男，1968年8月27日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区金河镇***村九组1号。 上诉人***与被上诉人***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司、原审被告***之间建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院于2020年6月30日作出（2020）甘0602民初494号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院审理后，认为原判认定事实不清，于2020年10月19日作出（2020）甘06民终1064号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省武威市凉州区人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2021）甘0602民初6号民事判决，宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人**有，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销武威市凉州区人民法院作出的（2021）甘0602民初6号民事判决，改判由***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司向***支付工程款55万元及利息。事实和理由：一、***与***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司之间是包工包料的建设工程施工合同而非劳务分包合同，施工期间***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司向***提供的材料只能折抵工程款，不应依此认定双方之间是劳务分包合同关系，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷而非原审认定的劳务分包合同纠纷。建设工程施工合同是承包人进行施工建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程中的劳务分包合同，是分人将建设工程中的劳务作业分包给具有建设劳务分包资质的劳务公司，并支付劳务费用的合同。劳务分包合同的性质可从合同约定的施工项目内容、费用组成、计价方式等方面判断。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，***购买的建筑材料并以自己的设备、机械、技术完成了工程，本案的案由应当认定为建设工程施工合同纠纷，而不应当认定为劳务分包合同纠纷。二、原审认定事实错误。在卷证据能够证明实际施工人为***。原审认定：“在庭审中查明原、被告均认可达成口头协议。被告***将借用被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司的资质，承包的凉州区看守所道路绿化工程及其他维修工程转包给被告***负责施工。被告***又与原告***经口头协商合伙施工该工程，后被告***退出合伙，由原告***施工完成该工程的事实。”表明一审认定了上诉人***是实际施工人的事实。同时认定“由***签字证明的工程量确认单和平看守所道路及绿化工程完成项目表仅能证明原告完成的工程。”但对原告“出示的施工图纸、工程签证单仅能证明原告进行了施工，出示的混凝土抗压强度检测报告、水泥质量检测检验报告单、混凝土抗压强度检测报告、水泥质量检测检验报告单仅能证明混凝土及水泥质量合格、出示的挖掘机施工费收据”所证明的事实认定错误，认为“恰恰能证明原告完成的系劳务的事实，出示的销货清单虽反映给原告***施工的工地供应钢材及其他建筑材料的事实。”工程承包的方式主要有包工包料和包工不包料两种。工程造价包括人工费、材料费、机械费、利润、税金等。认定是劳务分包合同还是建设工程施工合同，主要看工程价款中是否包括材料费及机械费。***向法庭出示的证据就包括材料费、机械费、人工费，充分证明是建设工程施工合同，而不是原审认为的“恰恰能证明原告完成的系劳务的事实”。很明显，这一认定是错误的。综上所述，认定事实错误，致使判决结果严重错误，便当事人的合法权益未得到司法保护。为此，请求二审人民法院依法改判 ***辩称，一、本案属于劳务合同纠纷案件，并非建设工程分包合同纠纷。涉及本案形成的诉讼案由问题，属于法庭审理案件的属性和方向，***多次声明本案属于建设工程分包合同纠纷不属于劳务合同纠纷案件。但是，***在2019年12月22日向凉州区人民法院递交的民事起诉状当中的案由是“劳务合同纠纷”，由此可以证明***与***之间形成的仅仅是劳务合同关系。本案在一审当中，***没有拿出证据证明凉州区看守所道路及绿化工程项目属于包工包料，本案***在一审期间虽然出示了部分建筑材料的相关资料，而这些建筑材料是否用于看守所项目工地？该建筑材料与***出资10万元委托***购买的建筑材料如何区分？***均无法一一证实。所以，***所谓“包工包料”的说法不能成立，该案以建设工程分包合同纠纷提起诉讼没有相关证据予以证实。二、***不具有“实际施工人”的诉讼主体身份，***仅仅是劳务分包负责人。根据近期最高人民法院民一庭对工程建筑施工合同纠纷案件当中对于“实际施工人”身份的确定，提出主要按以下三个观点分别处理：第一，可突破合同相对性的实际施工人不包括两种情形：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人；第二，挂靠关系中实际施工人主张工程款的构成要件为：一是在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系；二是在建设工程经验收合格的情况下。第三，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。该解释进一步明确了在建筑施工合同当中可以突破合同相对性的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案***提出其是“实际施工人”的理由不符合以上法定形式要件，更不具有“实际施工人”主体身份。对于***出示的“施工图纸”、“工程签证单”、“混凝土抗压强度检测报告”、“水泥质量检测报告”和“挖掘机施工费收据”等资料均未经该工程承包方（武威市第一建筑安装工程公司）签证或认可，不具有建筑工程结算效力，也不具有法定证据效力。三、***提出的诉讼请求没有事实根据和相关证据支持。***所称“被告***、武威市第一建筑安装工程有限公司支付原告***工程款55万元”没有相关证据证明，***提出的上述欠款数额是自己单方虚列的数据，是***自行制作的工程量确认单，没有经过施工方的确认。因此，一审判决对***的错误诉讼请求予以驳回符合本案实际和相关法律规定。四、涉案工程至今没有通过建设方验收，***所支付的劳务费已经超出了***实际发生的劳务工资费用。根据现有证据，***实际支出的费用为173980元，***、***实际完成的工作量按照承包方的核实只有100837元，被上诉方已经超额支付了73143元劳务工资。所以，***的诉讼请求不符合本案事实，法庭应当予以驳回。 武威市第一建筑安装工程有限责任公司辩称，***所述实验材料报告来源无法证明，出示的相关证据均是***单方面**的。 原审被告***述称，开始给我说的是包工包料的工程，后来给了我10万元我退出了，其他事我不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告***工程款55万元及利息51837.50元（利息按4.35％计算，暂计算至起诉时，以后利息随本付清）。2．判令被告凉州区看守所在未支付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2018年9月，被告***借用被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司的资质，承包了凉州区看守所道路绿化工程及其他维修工程。后被告***又将该工程经口头协商转包给被告***负责施工。被告***又与原告***经口头协商合伙施工该工程。在施工过程中，被告***支付给被告***100000元工程款，期间，被告***退出合伙。由原告***一人承包施工该工程，并完成了该工程。被告***退出合伙后，给该工程联系共给价值100000元的砂石料及商砼，以抵顶被告***支付给被告***100000元工程款。本案原告于2020年1月1日向法院提起诉讼时，原告以劳务合同纠纷提起诉讼，要求被告***、被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司支付所欠欠工程款398230元，本案经法院作出（2020）甘0602民初494号民事判决书判决驳回原告诉讼请求，原告上诉至武威市中级人民法院，武威市中级人民法院作出（2020）甘06民终1064号民事裁定书以原判认定事实不清为由，发回重审。在法院重审时，原告向法院另行递交起诉状，变更案由为建设工程施工合同纠纷，并变更诉讼请求要求判令被告支付原告***工程款55万元及利息51837.50元（利息按4.35％计算，暂计算至起诉时，以后利息随本付清）。2．判令被告凉州区看守所在未支付工程款范围内承担支付责任。庭审中，原告***认为在承包工程时，口头约定系包工包料，工程总造价约为80万元。被告***在施工过程中陆续付款256815元，其余工程款未予支付。被告***及被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司辩解，原告***承包的仅仅是劳务部分，被告已全部付清原告劳务工资。另原告在审理过程中，向法院递交工程造价评估申请书，法院经审查，原告的申请符合法律规定，遂委托有工程造价评估资质的甘肃**工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程进行工程造价评估，该评估公司的评估工程造价结果为工程总造价为623864.73元。其中人工费为198358.20元，武警支队院内完成工作内容鉴定金额190831.99元，看守所完成工作内容鉴定金额234674.54元。该鉴定书送达原、被告后，原、被告均向甘肃**工程造价咨询有限责任公司提出异议，不认可该鉴定结果，后甘肃**工程造价咨询有限责任公司作出鉴定异议答复，认为原、被告的异议不成立。一审法院认为，本案争议的焦点是：1．原告***向被告***承包工程时是连工带料承包还是仅承包该工程的劳务部分？2．原告在庭审中提交的证据能否证实原告***系包工包料。被告***提交的证据能否证实其承包给原告的仅仅是劳务部分，而建筑材料系被告***提供？3．在涉案工程施工过程中，工程材料是原告***全部提供的还是被告***全部提供的、或者是原、被告各自提供了一部分建筑材料？若是原、被告各自提供了一部分建筑材料，各自提供的是那些建筑材料？价值多少？4．被告***是否欠原告***工程款。被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司应否承担付款责任？法院认为，在庭审中查明原、被告均认可达成口头协议。被告***将借用被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司的资质，承包的凉州区看守所道路绿化工程及其他维修工程转包给被告***负责施工。被告***又与原告***经口头协商合伙施工该工程，后被告***退出合伙，由原告***施工完成该工程的事实。但在庭审中，原告***主张，系包工包料，并出示由***签字证明的工程量确认单和平看守所道路及绿化工程完成项目表仅能证明原告完成的工程，出示的施工图纸、工程签证单仅能证明原告进行了施工，出示的混凝土抗压强度检测报告、水泥质量检测检验报告单仅能证明混凝土及水泥质量合格、出示的挖掘机施工费收据恰恰能证明原告完成的系劳务的事实，出示的销货清单虽反映给原告***施工的工地供应钢材及其他建筑材料的事实。但并不能直接证明上述材料系原告***购买，原告***出示的预拌砼发票虽能证明在原告***使用的事实，但不能直接证明该商砼系原告***出资购买。另被告***在庭审中证实，被告***支付给被告***100000元，由被告***供应给原告***工地砂石料及商砼，该行为视为被告***出资购买并供应砂石料及商砼到原告***施工的工地。被告***出示的增值税发票及被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司出具有被告***支付给兰州礼成商贸公司、***树新型建材有限公司、武威盛泰兴业物资有限责任公司材料费账单均证明被告***在涉案工地供应建筑材料的事实，因此原告***出示的证据不能证实向被告***承包工程时是连工带料承包的事实。而被告***出示的证据虽能证实被告***供应部分涉案建筑材料的事实，但不能证明涉案建筑材料全部系被告***供应。因此，原告***起诉要求被告武威市第一建筑安装工程有限责任公司及被告***支付连工带料工程款的请求证据不足，不予支持。要求支付劳务费的请求，予以支持，甘肃**工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程进行工程造价评估，该鉴定书系有工程鉴定资质的评估机构所做，该评估公司的评估工程造价结果为工程总造价为623864.73元。其中人工费为198358.20元，武警支队院内完成工作内容鉴定金额190831.99元，看守所完成工作内容鉴定金额234674.54元。该鉴定结果应作为定案的依据。根据该鉴定结果原告完成工程的人工费为198358.20元，原告认可该人工费被告***已全部支付，因此，被告***再不支付原告人工费。该鉴定书确定武警支队院内完成工作内容鉴定金额190831.99元，看守所完成工作内容鉴定金额234674.54元。原告***可依据该鉴定结果在有证据证实其供应建筑材料时，另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（一）第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费7280元，由原告***承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实和证据认定如下：1．***提供了支付钢材款的银行交易单1张和微信交易记录截图1张、证人***出庭作证。证明原材料是由***购买的。***对该证据的真实性与证明目的均有异议，认为手机截图的真实性无法确认，交易记录只能证明出过钱，无法证明购买材料是否用到涉案工程上，证人***不能证明材料的去向；武威市第一建筑安装工程有限责任公司认为该转账行为无法证明购买材料是否用到涉案工程上，与本案无关，证人***只证明了给***卖了钢材，具体材料去哪里不能证明；***对证据的真实性和证明目的均没有异议，且认为其已将10万元给了***，由***进料。本院认为，微信聊天记录，交易明细，证人***的证言能够相互印证，证明***在2018年10月24日购买了价值14023元的钢材，且购买时间在涉案工程施工期间，可以认定***在该工程施工期间购买了价值14023元的钢材。2．***申请证人**出庭作证，证明***租赁其挖掘机施工的事实，***认为证人在**时间时前后矛盾，不能采信；武威市第一建筑安装工程有限责任公司认为付款和进场时间**的不一致，不认可；***对证言的真实性和证明目的均没有异议。本院认为，证人**在**租赁挖掘机的时间时前后不一致，且对租赁费和租赁天数、日租赁费的**无法对应，其**租赁天数为26天，日租赁费2800元，***共结了58800元，已付清了。但26天×2800元／天=72800元，**的证言明显存在瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。3．***申请证人***出庭作证，证明2018年10月份***购买了玻璃钢的下水管道和橡胶垫圈及其它材料，价格9500元。***、武威市第一建筑安装工程有限责任公司认为认为证人***没有亲自运输材料到施工地点，证言不能证明材料拉到涉案工地上；***对证人证言无异议。本院认为，因***购买玻璃钢下水管道的时间在案涉工程施工期间，***亦认可***施工时埋了玻璃钢下水管道，只是认为玻璃钢管是***家剩余的，且费用已当场结清，但***未能提供相应的证据，故对证人***证言的证明力予以采信。 二审经审理查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，施工期间，***于2018年10月购买了价值14023元的钢材，价值9500元的玻璃钢下水管。 本院认为，***与***之间是否形成包工包料的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；…”第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”***主张其与***之间形成的是包工包料的建设工程施工合同关系，***予以否认，并主张双方之间是劳务分包合同关系，作为本案原告的***应当对双方之间形成了建设工程施工合同关系的基本事实承担举证证明责任，从在卷证据分析来看，双方未签订书面合同，双方的权利义务约定不明，在（2020）甘0602民初494号案件审理过程中，***申请证人***出庭作证，*****其供应了一部分材料，***供应了一些钢材和水泥，其余材料是***供应的。***对***的证言无异议，可以认定在实际施工过程中，双方都在提供建筑材料，***主张双方之间是包工包料的建设工程施工合同证据不足，应由***承担举证不利的法律后果。 ***是否付清了应付款项。甘肃**工程造价咨询有限责任公司对案涉的工程进行工程造价评估，工程总造价为623864.73元。其中人工费为198358.20元，武警支队院内完成工作内容鉴定金额190831.99元，看守所完成工作内容鉴定金额234674.54元。***认可***已全部支付了人工费，且从在案证据来看，除***不认可的2018年9月的金额为8000元的工资表外，***提供的其余两份工资表及***出具的两份收条的合计金额为191280元，数额与鉴定书认定的人工费数额相当，可认定***已付清了人工费。因在实际施工过程中，***还提供了部分材料费，从其出示的证据来看，2018年10月购买了价值14023元的钢材，价值9500元的玻璃钢下水管，2018年9月购买盘圆价值8618.20元，购买盘螺价值8429.60元，2018年10月购买线材、焊管，价值5763.20元，2018年11月购买螺纹钢、线材，价值23801元，上述材料款合计70135元。另*****其收到***的10万元后，因其供应了部分材料，扣除了3万元，给付***7万多。***认可***供应了砂石料和商砼，亦认可***给付了7万多。从***认可的***的证言内容来看，***供应的材料为部分水泥和钢材，而其提供的水泥质量检测检验报告单不能证明其购买的水泥的价值，应由***承担举证不利的法律后果。综上，***已付清了***的钢材款以及人工费。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7280.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十四日 书记员　　王　堃