高邮市广缘工程建设有限公司与扬州市邗江区华厦建筑安装工程有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬州市邗江区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）扬邗民初字第0699号

原告高邮市广缘工程建设有限公司，住所地在高邮市送桥镇吴平路。

法定代表人龚志山，总经理。

委托代理人卞伯战，该单位职工。

被告扬州市邗江区华厦建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市邗江区公道镇。

法定代表人许开兵，总经理。

委托代理人宰有道，扬州市邗江区永盛法律服务所法律工作者。

被告扬州市邗江公道房地产开发公司，住所地在扬州市邗江区公道镇。

法定代表人罗明玖，总经理。

委托代理人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。

被告居世奎。

原告高邮市广缘工程建设有限公司（以下简称广缘公司）与被告扬州市邗江区华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）、扬州市邗江公道房地产开发公司（以下简称公道房地产公司）、居士奎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月14日作出（2010）扬邗公民初字第0310号民事判决书，扬州市中级人民法院于2012年12月17日裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2013年4月1日重新立案审理，并另行组成合议庭，分别于2013年10月28日、2014年6月25日公开开庭进行了审理。原告广缘公司法定代表人龚志山及其委托代理人卞伯战、被告华厦公司委托代理人宰有道、被告公道房地产公司委托代理人袁春明到庭参加诉讼，被告居士奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告广缘公司诉称,2007年6月18日，被告华厦公司当时的法定代表人罗明玖与广缘公司签订房屋建筑施工协议，协议约定被告华厦公司将公道镇花园东路“花园住宅楼”项目分包给广缘公司施工，项目总面积为5400平方米，造价约为350万元。广缘公司于2007年7月进场施工，施工过程中，被告华厦公司及开发商公道房地产公司未能按期给付工程款，致工程停工。后经广缘公司多方筹款垫资才使工程于2008年7月峻工。工程结束后，广缘公司法定代表人龚志山、被告华厦公司的原法定代表人罗明玖（法定代表人现已变更，罗明玖同时也是公道房地产公司的法定代表人）及被告居世奎对工程进行结帐，三人对工程价款的计算方式及工程量增加部分达成一致意见，即将工程面积确定为5603.97㎡，工程造价为3670600.35元，工程量增加部分为236144.81元，工程总价合计为3906745.16元。现广缘公司只收到工程款1457000元，尚欠广缘公司工程款2449745.84元。为此，广缘公司多次向被告华厦公司索要欠款，其法定代表人罗明玖以被告公道房地产公司未付款为由搪塞，被告居世奎也以房屋未销售为由推诿至今，致使广缘公司欠下工人工资及相关开发商货款。现该“花园住宅楼”已销售完毕。广缘公司认为被告华厦公司将房屋建筑工程违法分包给不具有建设工程施工资质的广缘公司进行施工，在广缘公司完成施工任务后又长期拖欠工程款，根据相关法律精神，广缘公司与华厦公司签订的施工协议应属无效，华厦公司应给付广缘公司约定的工程款。被告公道房地产公司作为项目开发商应在欠付工程款的范围内对上述欠款承担还款责任。被告居世奎作为项目实际投资人，应与公道房地产公司承担连带还款责任。故请求法院判令三被告偿还广缘公司工程款2449745.84元。

在原审理过程中，广缘公司认可被告居世奎另给付了101500元，并自认广缘公司未完工程量部分的价款为162518.8元，故将诉讼标的调整为2185727.04元。

本案重新审理中，广缘公司以原审判决的欠款2159115.77元为基数，扣减居士奎在二审中提出的代垫款17500元及收到三套房屋购房款267211元，并再次将诉讼标的调整为1874404.77元。

原告广缘公司提供了下列证据：

1、广缘公司与华厦公司于2007年6月18日签订的协议书一份，证明华厦公司将“花园住宅楼”项目交由广缘公司施工，工程总价约350万元；

2、《单位工程竣工验收证明书》一份，证明“花园住宅楼”项目的建设单位是公道房地产公司，施工单位为华厦公司，两单位盖章确认，被告居世奎在建设单位栏处签名；

3、公道花园住宅楼工程结帐明细及由龚志山、罗明玖、居世奎于2010年2月4日签字确认的结算会议纪要各一份，证明工程结算的情况；

4、江苏鸿成工程造价咨询有限公司扬州分公司出具的工程结算书，证明该结算书中的工程总造价3881646.65元与广缘公司主张三方协议总价基本相当，广缘公司的诉求具有合理性；

5、图纸会审、设计变更、洽商记录，证明被告居世奎当庭主张的部分未完工作量及“甩项”在广缘公司与华厦公司签订协议时就已确认取消。

6、居士奎在原二审中提供的代垫款收据复印件一组，证明广缘公司认可其中的17500元并同意扣减；

7、收据三份，证明广缘公司收到三套房屋的购房款合计267211元。

被告华厦公司辩称：1、广缘公司主体不适格，华厦公司从未与广缘公司签订挂靠协议，原法定代表人也当庭陈述其未与广缘公司签订挂靠协议。既使该协议系真实的，也只能是龚志山个人挂靠华厦公司；2、华夏公司从未收取工程款，也未收取相关管理费。原审判决驳回广缘公司对华厦公司的诉讼请求是正确的。

被告华厦公司未提供证据。

被告公道房地产公司辩称，龚志山个人挂靠在华厦公司进行施工作业，本案的原告应是龚志山，而不是广缘公司。该项目的实际开发人、投资人系被告居世奎，工程相关欠款应由被告居世奎承担还款责任。工程欠款数额广缘公司并未完全举证，应由广缘公司继续举证。

被告公道房地产公司未提供证据。

被告居世奎在重新审理中未答辩，也未能提供证据。其在原审中辩称：1、原、被告的诉讼主体错误。广缘公司当庭所提交的2007年6月18日的协议书，无论从时间、内容、落款上看均系无效协议，既使该协议成立，也只能说明是龚志山个人挂靠在华厦公司，而不是广缘公司主张的分包关系；2、被告居世奎不欠龚志山的工程款，更不欠广缘公司的工程款。实际工程造价扣除工程量减少部分及“甩项”、已付款、为施工队垫支款，实欠工程款仅为697711.98元。但因工程竣工延迟，根据合同约定龚志山应承担违约金2162000元，两者相抵龚志山应欠居世奎1464288.02元，故请求法院驳回广缘公司的诉讼请求。

在原审庭审中，被告居世奎当庭陈述其是“花园住宅楼”的实际投资人，其利用公道房地产公司的资质对整个项目进行操作管理，工程由其进行投资，相关收益及卖房款也由其所得。其还进一步确认施工中工程量减少及“甩项”金额为733690元，其为施工队垫支款为304579元，两者合计1038269元。

被告居世奎在原审理中提供了下列证据：

1、公道房地产公司与华厦公司于2007年7月4日签订的合同书，证明公道房地产公司就“花园住宅楼”项目与华厦公司签订合同；

2、竣工验收备案表、证明竣工验收备案的情况。

经审理查明：

广缘公司与被告华厦公司就公道镇花园东路花园住宅楼项目于2007年6月18日签订协议书一份，该协议的首部标注的甲方为华厦公司、乙方为龚志山（广缘公司的法定代表人），落款部分分别盖有被告华厦公司及广缘公司的印章，协议的主要内容为：一、该工程坐落在公道镇花园集贸市场东侧，建筑面积为5400㎡，造价约为350万元，砖混4层，另加底层自行车库。二、甲方提供与施工相关的证照，其余一切不负责，乙方上缴甲方管理费人民币大写计（此处空白）元，此款在该工程主体封顶后付50%，余款50%在工程竣工后一个月内付结清，不得拖欠。三、乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。

2007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的“花园住宅楼”项目交由华厦公司进行施工，合同约定了双方的权利义务、决算办法、付款方法、违约责任等。两公司盖章确认，罗明玖分别在发包方、承包方处签名，龚志山在承包方委托代理人处签名，被告居世奎在投资方委托代理人处签名。在签订上述合同时，罗明玖系华厦公司及公道房地产公司的法定代表人。

“花园住宅楼”工程项目于2007年6月30日开工，2009年10月20日竣工验收，2010年11月9日完成竣工验收备案。《单位工程竣工验收证明书》中的建设单位栏由公道房地产公司盖章、居世奎签名，施工单位栏由华厦公司盖章。

工程结束后，龚志山、罗明玖及居世奎曾就结帐明细进行蹉商，确认了工程建筑面积为5603.97㎡，每平方米单价为655元，合计3670600.35元。三人还确认工程增加量为209534.23元（待定项未计算）。公道花园住宅楼工程结帐明细分三块列表，分别为协议价、工程量增加、工程停工损失依次上下排列，居世奎、罗明玖、龚志山在第二栏的下部签字。广缘公司陈述该明细的形成时间为2009年，经三方协商后对房屋协议工程造价及工程量增加部分达成一致意见，但在工程停工损失三人无法达成一致意见的情况下，三人才在第二栏工程量增加部分的下部签名确认，其中“以上1、2以确认”字样虽是龚志山书写，但是不能改变双方对工程造价及工程量增加部分已达成一致意见的事实

2010年2月4日，龚志山、罗明玖、居世奎签订结算会议纪要一份，其主要内容为“1、该工程未完工程（按发包方现在要求不再做的工程）量通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购入价结算。各种人工、材料以2007年8月市场购入价结算。2、总工程价款结算方法、价格按合同约定的每平方价格计算，面积按实际建筑面积5603.97㎡计算。3、2010年春节前发包方付给承包方工人工资及工程款60万元，其中17万当天给付，43万于2010年2月8日给付，否则承担5万元违约金。…”

被告公道房地产公司、居世奎已付广缘公司工程价款1558500元。庭审中，广缘公司自认工程量减少及未完工程价款为162518.81元，并同意另扣减居士奎代垫款17500元及三套房屋购房款267211元。

广缘公司的经营范围为砌筑作业分包劳务分包（二级）。

本案的争议焦点为：一、2007年6月18日的协议书中的乙方是龚志山还是广缘公司？该协议是否为挂靠协议？该协议书是否应认定为无效？承担付款义务的主体应如何确定？二、广缘公司主张的欠款数额应如何确定？

针对争议焦点一，本院认为：

1、2007年6月18日的协议书中的乙方应认定为广缘公司。协议书的首部虽标注的乙方为龚志山，但尾部却盖的是广缘公司的印章，且龚志山为广缘公司的法定代表人，故该协议的双方当事人应以尾部盖章的当事人予以认定，即协议的当事人应认定为华厦公司和广缘公司。

2、2007年6月18日的协议并非挂靠协议，而是转包协议。理由为：（1）、协议中并无广缘公司以华厦公司的名义承揽公道房地产公司所开发的“花园住宅楼”工程的内容。（2）、协议第二条中虽有乙方上缴管理费的内容，但该条中并未明确管理费的数额，因此广缘公司并无上缴管理费的义务，而缴纳管理费是挂靠的重要特征。（3）、协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。如乙方即广缘公司是挂靠人，则其无需办理与该工程施工有关的一切手续，而仍应由华厦公司以其自己的名义办理或由广缘公司以华厦公司的名义办理。（4）、2007年7月4日公道房地产公司与华厦公司签订的合同书中的承包人是华厦公司，广缘公司基于2007年6月18日的协议对华厦公司承包的工程进行了施工，即华厦公司将其承包的工程转包给了广缘公司，因公道房地产公司、华厦公司当时的法定代表人均为罗明玖，华厦公司先与广缘公司签订转包协议，再与公道房地产公司签订承包合同也不难理解。

3、广缘公司与华厦公司于2007年6月18日签订的协议应认定为无效。理由为：（1）、根据广缘公司企业法人营业执照载明的经营范围，广缘公司没有从事建筑活动的主体资格，系超越经营范围对外承揽建设工程。（2）、华厦公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给广缘公司，属于非法转包。

4、广缘公司与华厦公司签订的转包协议虽为无效协议，但因广缘公司施工的工程已经竣工验收合格，故华厦公司应向广缘公司支付工程款。公道房地产公司作为发包人，广缘公司有权要求其在欠付工程价款范围内承担责任。由于公道房地产公司并未支付华厦公司工程款，故其应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。居士奎不仅在公道房地产公司与华厦公司的合同中投资方处签字，而且参与了工程的结算，并支付、垫付了广缘公司款项。另居士奎在原庭审中陈述其是工程的实际投资方，其利用公道房地产公司的资质对整个项目进行操作管理，工程由其进行投资，相关收益及卖房款也由其所得；工程竣工延迟，违约金冲抵工程款后，还欠其款项。对此，应认定居士奎为实际发包人，是该工程的最终付款义务人，其也应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。

针对争议焦点二，本院认为，龚志山、居世奎及罗明玖曾就工程欠款问题多次商谈，并就工程总价计算方式、工程量增加部分达成一致意见，三人在结帐明细、会议纪要中签字，应视为发包方、转包方及实际施工人的真实意思表示，应作为工程结算的依据。三方结算的工程造价为3670600.35元（5603.97㎡×655元/㎡），工程量增加部分价款为209534.23元，两项合计为3880134.58元，扣减实际给付的工程款1558500元、广缘公司在原审中自认工程量减少及未完工程的价款162518.81元、本次诉讼中认可的代垫款17500元及三套房屋购房款267211元后，华厦公司尚欠广缘公司工程款1874404.77元。相关各方对工程量减少部分及“甩项”不能达成一致意见，被告居世奎在原审中陈述工程量减少部分远不止广缘公司自认的16万余元，但其提出的相关项目，广缘公司方未予认可，双方对此分岐较大，根据2010年2月4日的会议纪要中未完工程量应通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购入价结算的约定，应由居士奎提起该程序，但其拒不到庭，本院无法查清，居士奎可以另行据实解决。同理，对居士奎在原二审中提起的代垫款，本院在居士奎未到庭的情况下，只能以广缘公司自认的数额为准。

综上，被告华厦公司应给付原告广缘公司工程款1874404.77元，被告公道房地产公司及被告居士奎对华厦公司的欠款负连带清偿责任。原告广缘公司的诉讼请求依法应予支持。被告居士奎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告华厦公司于本判决生效后十内，给付原告广缘公司工程款1874404.77元；

二、被告公道房地产公司、被告居世奎对被告华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21670元、公告费650元，合计22320元，由被告华厦公司、被告公道房地产公司及被告居世奎共同负担20826元

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：扬州市中级人民法院，开户行：工商银行扬州分行汶河支行，账户：11×××57）。

审　判　长　　陈　彦

人民陪审员　　郭春华

人民陪审员　　姚盛雨

二〇一四年十月十八日

书　记　员　　孟　婷