辽源小镇房地产开发有限公司、辽源市某某建筑有限责任公司申请撤销某某裁决特别程序民事裁定书

吉林省辽源市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉04民特4号 申请人：辽源小镇房地产开发有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，吉林武德***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林武德***事务所律师。 被申请人：辽源市**建筑有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，吉林辽东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林辽东律师事务所律师。 申请人辽源小镇房地产开发有限公司（以下简称小镇公司）与被申请人辽源市**建筑有限责任公司（以下简称**公司）申请撤销**裁决一案，本院于2021年11月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人小镇公司委托诉讼代理人**、***，被申请人**公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。现已审查终结。 小镇公司请求：1．依法撤销辽源**委员会（2021）辽仲字第14号裁决（以下简称14号裁决）；2．案件受理费由**公司承担。事实和理由：一、本案双方当事人对**协议均有异议辽源**委员会（以下简称辽源**委）不应裁决本案。辽源**委2021年6月11日庭审笔录第2页下数第8行记载，“首席**员：申请人（**公司）对该**协议有无异议。申（**公司）代（代理人）：有异议。”说明本案**申请人**公司对**协议的效力是有异议的，**被申请人小镇公司当庭对**协议的条款效力也提出异议。因双方当事人对**协议效力都有异议，**协议未发生约定效力，至使**协议无效，辽源**委对本案的裁决已经失去了合法性依据。根据**庭审笔录，辽源**委应当不予**审理。二、辽源**委14号裁决违反《中华人民共和国**法》第五十八条第二项规定，超出当事人**请求的范围。易城公司所提交的**申请请求事项并没有按照所提报的工程竣工结算资料结算工程款。14号裁决书第48页上数第7行、第8行**庭对“易城公司按照所提报的工程竣工结算资料结算工程款的**请求，本庭予以支持”的裁决内容完全超出当事人**请求的范围。在易城公司提报的工程结算书中是没有工程总造价的，易城公司在申请**时也没有请求**确认工程总造价数额。根据《最高人民法院关于人民法院办理**裁决执行案件若干问题的规定》第十三条：下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于**协议的范围或者**机构无权**的”情形：……（三）裁决内容超出当事人**请求的范围。依此司法解释的规定，14号裁决完全是超出当事人**请求的范围进行裁决，而且，该超裁部分与其他裁决事项是不可分的。三、**庭组成违反法定程序。组成该案**庭的**员不符合《中华人民共和国**法》所规定的**员任职条件，**庭的组成违反法定程序。**庭由**员***、**、**全三人组成，按照**法第十三条规定，**委员会应当从公道正派的人员中聘任**员，**员应当符合下列条件之一：……（二）从事律师工作满八年的；……。有二份民事判决书显示**全系***太律师事务所律师，本案**员**全2018年前均系法律工作者身份，在案检索判决书、裁定书等共计82件，2018年之前其系法律工作者身份，2019年系律师身份。**员**2015-2018年间存在跨所代理案件情况，三年期间共计跨所办理案件37件。**员的行为违反《律师法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》相关规定，不符合《**法》第十三条从公道正派的人员中聘任**员的任职条件，**员应当以身作则具有公道正派的良好形象，非公道正派不符合**员任职条件，无法保证裁决的公平正义，辽源**委在选任**员时未尽到必要合理审查义务，选任不符合任职条件的**员组成**庭审理本案，存在**庭组成违法情况，该**裁决依法应予撤销。四、本案**庭**员存在应当回避未回避情形。（一）组成**庭的**员存在应当回避未回避的情形，可能影响案件公正**。本案**员**2016年曾在吉林辽东律师事务所任职与**公司委托代理人***曾任职于同一家律师事务所，且同属于辽源**委的**员，违反**法第三十四条规定，即与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正**的必须回避。而且本案**员**系**公司选定，而**公司委托代理人与**员**即同属辽源**委**员，涉及相同的专业领域又曾同在吉林辽东律师事务所任职，属于应当回避的法定情形。（二）组成本案**庭的三名**员均系同一律师事务所律师，且**员**与**公司委托代理人***曾在同一律师事务所任职，存在其他可能影响案件公正裁决的情形，应当回避未回避，违反了**庭组成的法定程序。2018年本案**员**与***均系***太律师事务所律师。2019年至今本案**员**全、***仍系***太律师事务所律师。组成本案**庭的三名**员均任职于同一单位，关系交往密切，具有影响案件公正裁决可能性，而且**员**与**公司委托代理人***曾系同一家律师事务所律师，无法保证其中一位**员受到影响后另外两位**员不受影响，案件裁决的公正性根本无法保证，按照《**法》第三十四条及辽源**委《**规则》第三十九条规定，本案**员具有应当回避的法定情形，但辽源**委选任**员与**公司委托代理人具有特殊关系的**员后，又指定了两名与**具有同事关系的**员**庭，该**庭组成违反法定程序，可能影响案件公正裁决。五、本案**时代理人存在应当回避未回避情形。本案在**时**公司委托代理人***系辽源**委兼职**员，与审理本案的三位**员系同一**机构**员，在同一工作单位工作，且所涉专业领域相同，交往密切，代理人与**员之间具有利害关系，其作为代理人参与自己**委员会审理的案件，应当回避而未回避，**庭未尽审查义务，在程序上不符合法律规定，违反了法定程序。根据《中华人民共和国律师法》第四十七条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条规定，曾经担任**员或者仍在担任**员的律师，以代理人身份承办本人原任职或现任职的**机构办理案件属于《律师法》第四十七条第三项中规定的律师违法行为。**裁决过程中存在程序违法事由，依法应当予以撤销。六、**程序违反法定程序。（一）**庭违法接受证据，剥夺了小镇公司应当享有的质证期间，违反法定程序。**公司超过举证期限当庭提交反请求答辩证据，**庭直接接受，未询问申请人意见，在申请人未明确表示同意的情况下，直接纳入到开庭审理范围，未给予小镇公司合理的质证期限，严重违反了法定程序，辽源**委《**规则》第五十条规定**庭有权要求当事人在开庭审理前的一定期限内提交证据材料。第五十一条规定在举证期限内提交证据确有困难的，应当在该期限届满前向**庭申请延期举证。第五十二条规定，逾期提供或当庭提交的证据，由**庭决定是否接受，**庭决定接受的，应当给另一方当事人合理的质证期间，除另一方当事人明确表示同意，否则不得纳入质证期限届满前开庭审理范围。在第一次开庭时，小镇公司当庭提交证据，**庭休庭评议，并给予**公司质证答辩期间，但在第二次开庭**公司当庭提交反请求证据材料时，**庭当庭在未经小镇公司同意的情况下直接接受超期证据材料，剥夺了小镇公司享有合理质证期间的权利，小镇公司与**公司同样当庭提交证据，**庭作出完全相反的处理方式，违反法定程序，故该**裁决依法应予撤销。（二）**笔录未经记录人员签字，14号**裁决书中**员未签字，违反法定程序。依据**法第四十八条规定，笔录由**员、记录人员、当事人和其他**参与人签名或**，辽源**委《**规则》第六十九条同样规定了庭审笔录应当由**员、**秘书、当事人和其他**参与人签名或**，而本案**庭分别于2021年6月11日、2021年7月13日、2021年7月26日三次开庭，三次庭审笔录的记录人员***在三次庭审笔录中均未签名**，2021年7月13日庭审中出庭作证的证人***也未在2021年7月13日的庭审笔录中签字**，**笔录存在违反法定程序情形。《**法》第五十四条规定，**裁决书应当由**员签名，加盖**委员会印章，对裁决持不同意见的**员，可以签名也可以不签名，《**规则》第七十八条也作出了相同的规定，而且第八十条规定，**裁决书经**员签名后，应当加盖本会的印章，但14号裁决书三名**员均未签字，违反了《**法》及《**规则》规定，14号裁决书在**员未先签字情况下直接加盖印章违反了法定程序。（三）原首席**员***因病退出**本案审理，不符合法定程序，且在重新选定**员时辽源**委未按照法定程序向申请人送达相关材料。2021年6月1日原**庭首席**员***退出本案审理，而首席**员因疾病原因不能参加庭审，应当提交申请书证明其确因疾病原因不能参与庭审，经辽源**委同意后通知双方当事人重新选定或指定**员，首席**员是否因病退出庭审应有相关证据予以证明，在无证据证明的情况下首席**退出本案审理违反法定程序。且依据**法第三十七条规定，**员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或指定**员。在重新选定或指定时，辽源**委应当向当事人提供**员名册以供当事人重新选择**员，但辽源**委未向小镇公司送达**员名册，致使小镇公司未能在法定期限内选定**员，剥夺了小镇公司享有通过约定组成**庭的方式及选定**员的权利，**庭组成违反了法定程序。（四）**员名册并非官方版本，未加盖辽源**委公章，且并非最新版本，辽源**委向小镇公司送达的2019年**名册所记载的**员身份与现任身份完全不符合，辽源**委未充分保障当事人选任**员的知情权与选择权，违反法定程序。七、**裁决未对证据进行认证评议。当事人双方共同向**庭提交近百份证据，但**裁决书仅系双方举证质证，对于双方证据**庭是否采信均未进行评议认证。其中2021年7月13日庭审中，小镇公司举证的证据5情况说明与**公司举证的证据16吉城监理公司的情况说明均是由同一单位吉城监理公司出具，但吉城监理公司所出具的两份情况说明内容完全相反，相互矛盾，**庭未进行评述、未进行证据认证，无法保证**裁决的公正性，违反**程序。八、**裁决认定事实的主要证据不足，**庭未进行工程造价鉴定，违反法定程序。涉案标的额巨大，申请人委托第三方进行工程造价审计所得数额，在被申请人对此不认可的情况下，双方对于工程造价数额无法达成一致情况，**庭应当进行工程造价鉴定，本案争议焦点也系施工工程造价，专业性工程造价审计应当以第三方审计部门鉴定为准，《**法》第四十四条规定，**庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定也可以由**庭指定的鉴定部门鉴定。但本案**庭对于造价审计专门性问题未进行鉴定，直接以**公司所提报金额作为工程造价，双方实际争议仅为50万元但**庭裁决却为1000余万元，严重偏离案件实际争议的价款数额，严重违反法定程序，违反公平正义及诚实信用原则，依法应当予以撤销。综上所述，辽源**委作出的14号裁决违反了**法第五十八条及**规则相关规定，依法应当予以撤销。 **公司辩称，一、辽源**委对双方之间的实体纠纷具有管辖权。1．双方在施工合同和补充协议中约定了**管辖。**公司所提交的施工合同第81页20.4条约定了争议由辽源**委管辖，补充协议中约定了纠纷由项目所在地（辽源市车辆管理所北侧）**委**。辽源**委对双方实体纠纷具有管辖权。2．小镇公司以**庭审笔录中的笔误认定**公司对**条款有异议不能成立。联系第一次庭审笔录的上下文可以看出是小镇公司当庭口头对**条款提出异议，并当庭提出**反请求。在第二次、第三次**庭审笔录中首席**员问**公司和小镇公司对**条款是否有异议，双方均回答无异议。小镇公司提出的**反请求**庭予以一并审理。上述事实通过**公司所提交的**庭审笔录可以证明。《**规则》第15条规定：对**管辖的异议应在首次开庭前以书面形式提出。显然小镇公司在开庭时口头提出不符合该规定。小镇公司第一次开庭时即提出**反请求，说明其同意由辽源**委管辖，否则其提出**反请求与管辖异议是矛盾的。因**公司始终认为辽源**委对本案具有管辖权，故小镇公司称**公司对**管辖也提出异议，与**申请**，交纳**费的行为矛盾，也明显不合常理。**庭审笔录中“申代”对**条款有异议系**庭秘书***记录时的笔误，系小镇公司对**协议有异议。综上所述，小镇公司将**笔录的笔误无限扩大化，以此否定**管辖没有事实和法律依据。二、**庭不存在超范围**的情形。小镇公司主张：“在裁决书中体现**庭认定应当支持**公司提出的按照提报资料确认工程款的请求，**公司并未提出此项请求。因此**庭超范围裁决。”小镇公司的此项主张不能成立。在裁决书的裁决项里并没有按照“**公司提报资料认定工程款的字样”，小镇公司所引用的内容为裁决书论理部分和认定证据部分的记载。论理部分和裁决部分是不同的内容，不能彼此混淆。三、本案不存在**庭组成违法的情形。1．组庭形式合法。《**规则》第32条规定：**庭由三名**员或者一名**员组成。本案由三名**员组庭符合上述规定。2．**全具备**员资格。本案的三名**员均已经列入**员名册。司法局**确认**全的律师考核表证明**全于2011年注册成为公职律师，在**委员会指定其为**员时其连续执业已经十一年。《公职律师管理办法》第11条规定，担任公职律师的经历计入社会律师执业年限。显然**全符合**法规定的**员聘任条件。**公司认为，是否具备**员资格应由**委员会依法审核认定，小镇公司的主张不能成立。3．**与**公司的代理人并不存在同事关系。吉林辽东律师事务所出具的证明能证实**并非该所的执业律师，2016年吉林辽东律师事所也未给**出具过出庭代理案件函。显然小镇公司提出的**应当回避的理由不能成立，该理由不符合《**规则》第39条规定。按照该条规定**员与双方代理人在**时仍为同事关系或者曾为同事，但离开未满二年的才属于回避的情形。本案显然不存在**应回避而未回避的情形。4．本案的三名**员是否为同一律师事务所律师不能成为撤销裁决的理由。在《**规则》中明确规定了**员回避的情形，在**法中规定了撤销裁决的条件。并没有规定**员必须是不同单位的人员，如果按照小镇公司的主张，辽源市大量的**裁决都要被撤销。这显然是荒谬的。四、小镇公司其他理由同样不符合**法58条撤销裁决的规定。1．不存在**庭违法接受证据的情形。**公司提供的证据均是在双方的业务往来中形成的，小镇公司也全部予以质证。2．关于**程序中未启动鉴定的问题。在**程序中小镇公司和**公司均未申请鉴定，**庭也认为此案无需鉴定，完全可以依据双方施工合同约定的14.2条认定本案工程款数额。无需向小镇公司释明，故未启动鉴定并不存在问题。3．**秘书未在**庭审笔录上签字并不影响该笔录的法律效力。**秘书***能证明在每次开庭前均由出庭人员签署签到笔录，其本人在每次签到笔录上均签字。庭审笔录已经由**员和包括小镇公司在内的各方当事人签字确认，庭审笔录合法有效。4．小镇公司主张选定**员程序违法不能成立。小镇公司以一张选定**员函证明在第一次选定首席**员时**委通知了小镇公司，此后**委未履行重新选定首席**员的通知，此举是断章取义。在指定首席**员因故不能组庭时辽源**委按照规则向双方送达了再次选定首席**员的函。小镇公司以其抽取的一张函而主张未通知其重新选定首席**员不能成立。只要全面审查**卷宗就可证***公司的此项主张不能成立。五、小镇公司所引用的案例不能在本案中参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条规定了类案检索范围一般包括最高院、本省高院及上一级法院的案例。小镇公司所引用的案例均是其他省份中级人民法院的案例，不符合上述规定，不能作为参照依据。六、**员、代理人是否有其他违规行为不是撤销裁决的理由。小镇公司查找大量案例用以证明**员**和**全存在违规的行为，以此证明二人不符合**员所要求的公道正派的条件。应当注意的是本案并非是道德审判和纪律批判，并且对于二人是否存在违规的行为需要由司法行政机关认定，小镇公司站在自己认为的道德层面对二人进行评价于法无据。假使代理人不能参与**案件的审理，这也仅是违规问题，并不涉及裁决的撤销。显然小镇公司混淆了其他行政责任、违纪责任与撤销裁决的条件。综上所述，小镇公司的撤销裁决的申请没有事实和法律依据，其提交的证据未达到**法58条撤销裁决的条件，请依法驳回。 经审查查明：2021年9月3日，辽源**委员会作出（2021）辽仲字第14号裁决，裁决：一、辽源小镇公司于裁决生效之日起十日内给付**公司建设工程款9，546，548.47元及违约金（自2020年7月6日起以9，546，548.47元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至全部工程款支付完毕止）；二、**公司对小镇公司在辽源市车辆管理所北侧开发建设的一期国贸城Ⅱ标段（A3地块）中由**公司承建的3-1#，3-2#，3-3#，3-4#，3-5#，3-6#，3-7#，3-10#，3-11#，3-12#，3-13#，3-14#，3-15#，3-16#，3-17#，3-18#，3-19#，3-20#，3-21#，3-22#，3-23#，3-28#，3-29#，3-30#，3-31#，3-32#，3-33#，3-34#建筑工程折价拍卖价款在9，546，548.47元内享有优先受偿权；三、驳回**公司其他**请求；四、驳回小镇公司**反请求。小镇公司对上述**裁决不服，于2021年11月18日向本院申请撤销该**裁决。 另查明，**庭原首席**员***因心脏严重不适，于2021年6月1日向辽源**委递交书面申请，请求退出**庭，经辽源**委主任***同意后，又指定***担任首席**员，与**、**全组成**庭。2021年6月11日、2021年7月13日、2021年7月26日**庭三次开庭，***作为**公司的代理人、***作为小镇公司的代理人参加了全部三次开庭。2019年第三届辽源**委**员名单中有***、**、**全、***、***。经调阅辽源市**委辽仲字（2021）第14号副卷，首席**员***，**员**全、**均在**裁决书上予以签名。 本院认为，人民法院对**案件进行司法审查，应依照《中华人民共和国**法》第五十八条规定作为撤销**裁决的法定事由。**法第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向**委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有**协议的；（二）裁决的事项不属于**协议的范围或者**委员会无权**的；（三）**庭的组成或者**的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）**员在**该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”本案双方争议的焦点为：一、**庭是否应受理本**裁决案件；二、**庭的裁决是否存在超裁的情形；三、**庭组成及**程序是否违反法定程序。 一、辽源市**委应否受理本案的问题。**庭秘书***出庭作证，证明**庭笔录中关于对**协议是否有异议其记录错误，误将“被申代”错记录为“申代”，即申请人**公司对**协议约定管辖无异议，且**公司自愿申请到辽源**委**，同时缴纳了**费，说明**公司自愿申请**，辽源**委有管辖权； 二、关于**是否超裁的问题。申请人**公司在**庭审理的过程中变更了其**请求事项，要求小镇公司给付工程款9，546，548.47元及利息，同时还有其他**请求，辽源**委系在**公司**请求范围内作出的裁决并未超裁； 三、关于**庭组成及**程序是否违反法定程序的问题。 （一）关于**庭的**员**全是否符合法定条件问题。现有证据能够证明**全2009年2月取得了司法资格，2011年取得了执业证书，系公职律师，现其从事律师工作已经超过八年，符合**员的法定条件； （二）关于**员**是否曾在辽东律师事务所执业问题。经核实，**系达信律师事务所律师（2020年1月**成为吉林宗歧律师事务所律师），其与***（原执业机构为吉林辽东律师事务所律师后到吉林常春律师事务所执业）并未在同一个律师事务所工作，不存在以此理由回避的情形； （三）关于**员是否在**裁决书上签字的问题。经查阅**庭庭审笔录，**庭庭审中未发现违反法定程序，经查阅**庭副卷，**员及首席**员均已在**裁决书上签字； （四）关于***因病退出的问题。经查阅**卷宗，***因身体不适，向辽源**委申请退出不违反相关法律规定； （五）关于**庭是否应对工程造价进行鉴定的问题。经查阅**庭庭审笔录，小镇公司并未对工程造价提出鉴定。 （六）关于**庭组成及**程序是否违反法定程序的问题。**公司代理人为***，小镇公司代理人为***，***、***与**庭的三名**员均系辽源**委2019年发布的**员名录上的**员。根据《律师法》第四十七条第一款第三项规定，“律师有下列情形之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下处罚：……（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本案及其及近亲属有利益冲突的法律事务的”。中国人民共和国司法部第122号令《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项规定“曾经担任**员或者仍在担任**员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的**机构办理的案件的”属于《中华人民共和国律师法》第四十七条第一款第三项规定的“律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为。即**员不得在本会的**案件中担任代理人。《中华人民共和国**法》第三十四条规定，**员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：……（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正**的。**申请人**公司的委托代理人***、被申请人小镇公司的委托代理人***与组成**庭的三位**员同为辽源**委**员。双方在**阶段的委托代理人***、***既是律师，也系辽源**委名册上的**员，其二人担任所任职**委员会**案件的代理人，违反《律师法》的规定，也存在可能影响案件的公正裁决的关系。据此，***、***与三位**员之间存在可能影响公正**的关系，辽源**委对其**员未自行回避并径行作出**裁决的行为违反了《中华人民共和国**法》第三十四条第一款第三项规定，属于《中华人民共和国**法》第五十八条第一款第三项“**庭的组成或者**的程序违反法定程序的”应当撤销**裁决的情形。故本院认为辽源**委（2021）辽仲字第14号**案件**过程中，存在违反法定程序的事由，符合法律规定的撤销情形，本院拟依法予以撤销。 在本院形成上述意见后，根据《最高人民法院关于**司法审查报核问题的有关规定》第二条规定，应向本辖区所属高级人民法院报核，待高级人民法院审核后，***高级人民法院的审核意见作出裁定。 吉林省高级人民法院经审查同意我院撤销**裁决的意见。 根据《最高人民法院关于**司法审查报核问题的有关规定》第二条规定，我院在报核后应依吉林省高级人民法院的审核意见作出裁定，故本院对申请人小镇公司撤销**裁决的申请予以支持，依照《中华人民共和国**法》第三十四条、第五十八条第一款第三项、第二款，《中华人民共和国律师法》第四十七条，《最高人民法院关于**司法审查报核问题的有关规定》第二条规定，裁定如下： 撤销辽源**委员会（2021）辽仲字第14号裁决。 申请费400.00元，由被申请人辽源市**建筑有限责任公司负担。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十九日 书记员　　刘　丽