宜昌港务集团有限责任公司枝城港、某某等用人单位责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终3622号

上诉人（原审被告）：宜昌港务集团有限责任公司枝城港，住所地宜都市枝城镇大同路1号。统一社会信用代码914205006764994707。

负责人：刘践明，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐小满，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡开凤，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月2日出生，汉族，住宜都市。

原审被告：吴建国，男，1965年10月9日出生，汉族，住宜都市枝城镇大同路1号。

上诉人宜昌港务集团有限责任公司枝城港（以下简称港务集团枝城港）因与被上诉人***、原审被告吴建国用人单位责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2021）鄂0581民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

港务集团枝城港向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；2.***承担本案上诉费用。事实和理由：

一、一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定“拉车过程中铲车碾压石头”错误。证人冯某、王某陈述“出事当天是吴建国驾驶的铲车在修路”，即证明***受伤时，铲车在修路，不是在拉车。其二，一审法院认定“装载机碾压碎石并激起石块”，违反常识。一审法院认定“激起”的“石块”，是证人冯某、证人王某及***陈述的碗口大的石块，直径15-20公分。假如装载机轧飞石头，碎石或者鹅卵石有可能被轧飞，但碗口大的石块飞不起来，更不可能碾压碎石“激起”碗口大的石块。其三，一审法院错误认定***被碗口大的石块砸伤。事出当晚，现场有六、七人，***站在人群中的后排，碗口大的石块穿过人群，不偏不歪的砸在人群后排的***右小腿上，致使***右小腿上下两处骨折，一审法院的认定是违背常识常理。其四，直径15-20公分的石块不是碎石，它伤人后一定会停留在现场，而且一定是显而易见的。如果对这块肇事大石块没有随身带走，情有可言，但是，受伤后现场没有人看到这块肇事的大石块，明显不合常理。因此，证人冯某、王某的证言不具有真实性，没有证明力，一审法院对明显不具有真实性的证言采信是错误的。***受伤不是被石块砸伤的，且其有意隐瞒胫腓骨不在同一横断面骨折的事实，另有隐情，恳请二审法院查明。

二、一审法院程序违法。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，装载机是否轧飞了石块，在没有确实证据证明的情况下，一审法院根据经验认定为“可能”。那么，在“可能”真伪不明的状态下，砸伤***的碗口大的石块，就是本案直接、关键证据，***有责任向法院提供。***不能提供，港务集团枝城港要求***提供，一审法院认为是“苛刻”。明显违反民事诉讼法诉讼证据规则，从根本上导致了一审法院对本案关键事实认定错误。

三、一审法院适用法律错误。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位责任是一种替代责任，前提是其员工实施了侵权行为。***在委托宜昌仁和司法鉴定所鉴定时也自诉是意外。吴建国当天的工作行为没有违法性，没有违反规章制度和操作规程，其行为不具备侵权行为成立的法定要件。倘若装载机在行进中碾压碎石轧飞石头，那也是无法预料、无法避免、无法克服的意外事件；轧飞的石头砸伤***，那更是意外。一审法院以装载机行进中碾压碎石并激起石块的可能，***在此时间受伤，就认定吴建国负全责，是错误的将意外事件当作侵权行为。

四、一审法院认定“***没有过错”错误。安全生产在任何时候永远是第一位的，没有例外。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条的规定“两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调”，港务集团枝城港根据港口作业的特殊性，为了防止码头作业过程中发生安全生产事故，依法与货主单位宜都市楚雄高岭土有限责任公司签订《安全生产管理协议书》，明确了双方的责任和义务，该协议应当受到法律的保护。***作为货主单位雇请的司机运输货物进入港口作业，应当遵守港口的安全生产制度。***的岗位场所是汽车驾驶室，不是码头装卸作业现场，其下车到码头装卸作业现场近距离围观，违反港口安全生产管理规定。如果***遵守安全规则，不在码头作业现场近距离围观，即使装载机轧飞石头，也不会砸中***。一审法院忽视《安全生产管理协议书》明确的安全生产管理职责和义务，错误的认定“***在作业现场围观事出有因，无法预见事故发生，其行为与受伤没有因果关系，其本人没有过错”应当依法予以纠正。

***辩称，服从一审判决。

吴建国未提交书面陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令港务集团枝城港、吴建国连带赔偿（后变更为要求港务集团枝城港承担赔偿责任）各项损失共计201356.14元，并承担一审诉讼费用。赔偿明细如下：医疗费43055.20元、误工费46346.94元、护理费10800元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元、伤残赔偿金75202元、被抚养人生活费26422元、交通费800元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2280元、后期治疗费20000元，共计241356.14元，扣除已经支付的40000元，***实际主张201356.14元。

一审法院认定事实：2020年1月1日，宜都市楚雄高岭土有限责任公司（甲方）与港务集团枝城港（乙方）签订《货物港口作业合同》，约定乙方为甲方提供装卸作业。双方同时签订《安全生产管理协议书》，约定“第七条：对于安全事故中受伤的人员，在事故性质未明确、责任未划定前，双方本着‘谁的人，谁负责’的原则，由受伤人员所属单位组织抢救、治疗，并承担相关费用，同时进行工伤申报。第九条：事故性质认定完毕、责任划分清楚后，双方按照国家相关规定，依法承担相应责任。对一方先行垫付、且依法不应承担的费用，另一方按照所负事故责任比例偿还”。***自述其系宜都市楚雄高岭土有限责任公司雇请的司机，港务集团枝城港认可。吴建国为港务集团枝城港的员工。***陈述事发经过“2020年9月2日晚上九点多钟，我的车辆停在枝城港便道处，因为涨水车辆下陷，附十三码头的现场负责人安排吴建国开铲车用钢丝绳帮我拉车。因为新修的便道是用石头铺设的，拉车过程中铲车碾压石头，一个直径大约碗口大的石头溅起砸在我的右腿。我当时站在离铲车大约2米的距离。受伤后吴建国下车查看，同行的司机将我送至第二人民医院。事发地点没有监控。”“40000元是楚雄公司支付的，现金支付30000元，杜刚微信支付10000元。杨帆是楚雄公司货物业务的负责人，杜刚是受杨帆的委托向我付款，我向杜刚出具了收条。”吴建国陈述：“确实有人安排我拉车，车辆拉起来以后，便道是碎石铺设的，因为便道不是很平整，负责人安排我对便道进行修复，修复的过程行车缓慢。***如何受伤我确实不清楚，***受伤后是当班指挥人员通知我后我才知道”。港务集团枝城港代理人徐小满陈述：“事发时吴建国驾驶铲车在集并货物和疏通道路，事发地没有监控。事发后现场作业负责人联系了120将伤者送到第二人民医院，并及时上报情况。40000元是我公司督促***的用人单位楚雄公司支付的。”在场人员冯某陈述：“***被铲车轮胎轧起的石头砸伤，是哪天我不清楚了，时间是晚上九点多钟，在港务局附十三码头，当时我在现场。出事当天是吴建国驾驶的铲车在修路，铲车轧到一个碗口大的石头，石头飞起砸到***的小腿上，好像是右腿。我当时站在***的前面，我离吴建国驾驶的车辆有3米多远。事发后我打的120120的急救车将***带走了。事发地没有看到监控设备，当时照明就是铲车的灯还有船上的灯，船上的灯离事发地点有几十米远。”“我亲眼看见铲车轧石头，飞起的过程太快没有看见，石头飞的方向我也没看见。”“我看到铲车轧到了石头，石头在一瞬间不见了，肯定是飞走了，之后的一瞬间听到***喊我的腿子受伤了，那肯定是石头飞起来砸伤的。”在场人员王某陈述：“具体日期记不清了，大约是晚上七八点钟，当时在港务局的附十三码头，装载机在修路时轧到石头，我看到石头飞向***站立的位置，紧接着我听到别人喊‘腿子打到了’，我转过身看到杨帆扶着***，我们就上去帮忙。冯某打的120电话，120的救护车来之后将***带走，具体是谁陪同就医我忘了。”“我亲眼看到铲车轧到石头，石头大约15-20公分直径。石头飞起来我也看见了，我当时怕石头砸到本人，所以非常关注，石头是往***站立的方向飞过去的，但是石头落下的过程我没有看见。石头飞过之后马上就听到有人喊***的腿被砸了。”

***受伤后当即被送往宜都市第二人民医院门诊治疗，支付医疗费205元。当日转入宜都市第一人民医院住院治疗28天，支付医疗费32628.95元。出院诊断为右胫腓骨中下段开放性骨折，右小腿开放伤。出院医嘱：全休3月，注意加强营养。加强患肢功能锻炼，告知骨折为粉碎性，可能发生骨折延迟愈合或不愈合，需定期复片并骨科随诊。如骨折愈合，在术后2年可取出内固定。3月后如骨折愈合欠佳，来院取除一端锁钉。2020年12月22日至2020年12月26日，***在宜都市第一人民医院骨科住院治疗4天，支付医疗费4139.55元。出院诊断为右胫腓骨骨折内固定术后，出院医嘱：全休3月，注意加强营养，定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合决定肢体负重时间。***因复查共支付门诊费988.16元，共计支付医疗费37961.66元。2021年4月15日，***的伤情经宜昌仁和司法鉴定所评定：因外伤造成右胫腓骨中下段开放性骨折术后并骨折延迟愈合，遗留右踝关节功能丧失67.5%的伤残等级为十级，两处内固定物取出术的后续治疗费为人民币20000元；误工日为210日，护理时间为90日，营养时间为90日。后期取两处内固定物的误工期30日、护理时间15日、营养时间15日。***支付鉴定费2280元。

一审法院认为，本案的争议焦点为***受伤与吴建国的作业行为是否有因果关系，***损失的认定及责任的承担。关于***受伤与吴建国作业行为的因果关系，***虽没有提供直接证据证明系因吴建国的作业行为导致其受伤。结合吴建国的陈述“确实有人安排我拉车，车辆拉起来以后，便道是碎石铺设的，因为便道不是很平整，负责人安排我对便道进行修复，修复的过程行车缓慢”可以看出，装载机作业的便道系用碎石铺设，佐证了***、两位证人陈述的装载机行进过程中前轮碾压碎石并激起石块的可能。吴建国辩称“正常作业到21：10分左右，当班班长叫停吴建国，吴建国在不知情的状况下停车并下车。下车后，当班班长告知有人受伤，这时吴建国看见离其驾驶的车辆约3米处的灌木丛后，有人扶着伤者，有人在打120急救电话”，印证了***、证人陈述的受伤时间，事发地点以及事发后的处置措施。港务集团枝城港辩称***受伤另有隐情，理由是***称其“当时站在离铲车3米左右，而且站在人群中的后排”，即使吴建国操作的装载机故意致人伤害，也只能伤害到站在前面的人，不可能伤害到站在其他人后面的***。假如装载机碾压飞石，飞石也不可能绕过前面的人专门砸站在后面的***”。首先***并未诉称吴建国故意伤人，也未主张因装载机直接碰撞受伤，其次，石头飞起在坠落过程中不会主动找寻落点，更不存在专门去砸***的说法。港务集团枝城港辩称***的受伤另有隐情，但没有举证予以证明，仅仅基于其通过网络查询的专家意见和临床医生的意见，就推测***受伤是自行扭伤或摔伤缺乏事实依据。同时港务集团枝城港辩称***所述碗口大的石头应该留在现场且应该能够被发现，但***并未提供导致其受伤的石头。根据***、吴建国、证人的陈述和***的入院病历可见，事故发生在晚上九点多钟，事发现场无专用照明，事故发生后***即被送往医院治疗28天，港务集团枝城港要求***当庭提供致伤的石头过于苛刻。***在事故发生前并无伤情，正常工作，结合两位证人的证言和吴建国、港务集团枝城港的陈述，根据经验法则，生活常识判断，一审法院认定***右胫腓骨中下段开放性骨折系因吴建国驾驶的装载机在作业时碾压石块飞起，石块坠落砸伤。

关于***的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞20号）相关规定，结合《湖北省2021年道路交通事故人身损害赔偿相关数据》、《湖北省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（鄂高法﹝2019﹞158号），一审法院认定如下：1.医疗费，共计37961.66元。2.后期治疗费20000元。3.住院伙食补助费，***共计住院治疗32天，主张按照50元/天计算不违反法律规定，共计1600元。4.营养费，有加强营养的医嘱，按照30元/天计算90天，共计2700元。5.护理费，***未提供证据证明护理费的计算依据，但其主张按照120元/天计算未超出《湖北省2021年道路交通事故人身损害赔偿相关数据》居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入44506元/年标准，一审法院予以支持。护理费按照120元/天计算90天计10800元。6.误工费，***未能提交证据证明其与宜都市楚雄高岭土有限责任公司系劳动关系还是临时雇佣关系，***也没有提供证据证明其收入情况，仅凭个人陈述不能认定其长期从事交通运输业，一审法院参照《湖北省2021年道路交通事故人身损害赔偿相关数据》居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入44506元/年标准计算误工费，误工时间计算至定残日前一天计224天（2020年9月2日至2021年4月14日），误工费共计27313.27元（44506元/年÷365天×224天）。7.伤残赔偿金，***未满60周岁，按照《湖北省2021年道路交通事故人身损害赔偿相关数据》城镇居民人均可支配收入36706元/年计算20年，赔偿系数为10%，计73412元。8.被抚养人生活费，***定残时父亲刘宏志（1949年12月9日出生）年满71周岁，计算9年，母亲曾开凤（1951年10月1日出生）年满69周岁，计算11年，抚养义务人为两人，按照《湖北省2021年道路交通事故人身损害赔偿相关数据》城镇居民人均消费性支出22885元/年计算，计22885元（22885元/年×9年×10%÷2+22885元/年×11年×10%÷2）。9.精神损害抚慰金，***的伤情构成伤残等级十级，一审法院支持3000元。10.鉴定费，2280元。11.交通费，***未提供票据，考虑其两次住院治疗，一审法院酌情认定500元。以上共计202451.9元。

关于责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。港务集团枝城港辩称依据其与案外人宜都市楚雄高岭土有限责任公司签订的《安全生产管理协议书》，其应予免责。首先该协议书第九条明确约定事故性质认定完毕、责任划分清楚后，双方按照国家相关规定，依法承担相应责任。其次，***是在为案外人宜都市楚雄高岭土有限责任公司提供劳务的过程中，因港务集团枝城港工作人员的职务行为致伤，***既可以要求接受劳务的单位宜都市楚雄高岭土有限责任公司承担责任，也可以要求直接侵权人的用人单位承担责任。港务集团枝城港辩称“***完全忽视安全工作规范，并置自身安全于不顾，在光线不好，视线受限，且对港口作业区域内地形不熟的情况下，明知存在巨大安全隐患，却擅自到严禁闲杂人员进入的作业区域围观，才导致意外受伤，其本人存在重大过错”。首先从双方的陈述可见，***并非擅闯作业区域的闲杂人员，***系宜都市楚雄高岭土有限责任公司雇请的司机，依照公司的要求转运货物至码头，进入作业区域事出有因。***在吴建国疏通便道的过程中在距离3米外的地方围观，无法预见本次事故发生，***的行为与其受伤没有因果关系，其本人并无过错，一审法院认定吴建国负全部责任。***的损失，应由吴建国的用人单位港务集团枝城港全额赔偿。一审法院认定***的总损失为202451.9元，***主张扣减案外人宜都市楚雄高岭土有限责任公司已经支付的40000元，港务集团枝城港还应赔偿***162451.9元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的若干规定》（法释﹝2020﹞15号）第一条之规定，判决：一、港务集团枝城港于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计162451.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取受理费653元，由港务集团枝城港负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于是否能认定因吴建国的作业行为导致***受伤的问题。首先，2020年9月2日21时55分，宜都市第二人民医院急诊科接诊***，体检：“右小腿畸形，中断前可见裂伤口出血，右小腿活动受限；右胫腓骨骨折。”当日转至宜都市第一人民医院住院治疗，宜都市第一人民医院入院查体：“右小腿中下段胫前有一长约3cm不规则类弧形伤口，深达胫骨骨质，右小腿畸形、压痛……”诊断：“右胫腓骨中下段开放性骨折、右小腿开放伤”。根据就医时间以及医生诊断的受伤部位和症状，应属于外伤，港务集团枝城港主张***受伤另有隐情，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，一审法院依据***、港务集团枝城港、吴建国、几名证人的陈述和***的入院病历，根据经验法则，生活常识详细论述并认定***右胫腓骨中下段开放性骨折系因吴建国驾驶的装载机在作业时碾压石块飞起，石块坠落砸伤，并无不当，本院不再赘述。

二、关于港务集团枝城港是否应承担用人单位责任问题。首先，《安全生产管理协议书》第四条约定：“甲乙双方应各自负责，完善作业场所的安全防护设施和警示警戒标识，指定现场安全人员，对不具备从业资质的人员及存在安全隐患的机械设备等安全违章现象，均有权要求对方纠正。”第五条约定：“发生安全事故后，双方安全管理人员及相关人员应坚守岗位，保护现场……”。港务集团枝城港工作人员在具有安全隐患的区域进行作业，现场作业负责人未及时提醒和疏散现场人员，***在距离3米外的地方围观而受伤，一审法院认定***无过错，并无不当，本院予以支持。其次，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。一审法院认定港务集团枝城港因吴建国的作业行为造成***受伤而承担侵权责任，并无不当，本院予以支持。

综上所述，港务集团枝城港的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1306元，由宜昌港务集团有限责任公司枝城港负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈继雄

审 判 员　曹　斌

审 判 员　聂丽华

二〇二二年一月二十日

法官助理　陈媛媛

书 记 员　袁昌芹