山东某有限公司、梅某劳动争议一审判决书

广东省四会市人民法院 民事判决书 （2023）粤1284民初4852号 原告：***，男，汉族，1984年10月11日出生，住贵州省正安县俭坪乡龙泉村曲家山组。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，广西华震律师事务所律师。 被告：山东某有限公司。住所：山东省济南市莱芜高新区原山路。统一社会信用代码：913712xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东恒志远律师事务所律师。 原告***与被告山东某有限公司（以下简称某公司）劳动争议纠纷一案，本院于2023年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、撤销肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会肇某案字[2023]325号仲裁裁决书的裁决；2、被告向原告支付工资64379元；3、被告向原告支付追讨工资的误工费15000元；4、被告承担本案的诉讼费用。上述合计：79379元。事实与理由：一、仲裁委员会认为原告与被告之间不存在劳动关系是错误的。原告是被告的员工。1、原告提交的厂区出入证、实名制工资支付表、考勤登记表均显示原告是被告的员工、工作岗位是钢筋工。建设银行代收付汇总清单中，也显示被告直接向原告的银行账户支付过工资。班前后会的相片可以显示原告在被告承包的工地工作。以上证据均可证明原告与被告存在劳动关系。2、原告与被告不存在劳务分包关系。仲裁委员会认定原被告之间是劳务分包的理由是不成立的，具体理由如下：（1）仲裁委员会根据案外人***书写的《证明》以及电话联系***核实情况，认可了***所述的其与原告是合伙承包被告的工程的说法。但根据被告的说法，***承包了被告的工程，即***与被告是存在利害关系的，且***及被告均未提供关于***与原告是合伙关系的证据（例如合伙合同等），再者***也没有出庭作证，故***的单方陈述，不能认定***与原告是合伙关系。（2）仲裁委员会根据原告与被告经理的微信聊天记录，认为原告招用工人且对招用工人负有管理义务，故而认为原告是工程的承包人。但仲裁委员会对该微信聊天记录的理解是不正确的。原告在仲裁阶段已经陈述过，原告是工地现场的管理人员，故原告对工人的施工行为进行管理，是属于职务行为。至于招用工人，是原告应被告要求帮被告去找工人，从被告向这些工人直接转账发放工资，也可以看出这些工人是被告的员工。至于“***”的称呼只是因为原告是管理人员，原告又姓“梅”（与“煤”同音），故大家都调侃称呼原告为“***”，类似于外号一样，并不能因为这个称呼就说原告是承包人。（3）原告向工人的转账，并不是因为原告是承包人而向工人发放工资，是因为被告资金紧张，让原告借款代被告支付部分工资，后续被告再支付回给原告。《2023年1月15日实名制工资工资表》中结算给原告的50000元，其中部分款项就是返还原告之前为被告垫付的工资。垫付款项和返还款项这二者是相互印证的。仲裁委员会称这50000元与原告所述的日工资500元不符，是仲裁委员会未充分了解该50000元的构成。该50000元部分是原告自己的工资，部分是上述原告之前代被告垫付给其他工人的工资。（4）原告从未与被告签订过劳务分包的合同，也从未与被告沟通过劳务分包的事宜。被告在仲裁阶段提交的关于***提交报价单的微信记录，只能证明***与被告之间的关系，与原告无关。无论***是否与被告存在劳务分包关系，都不能证明原告与被告存在劳务分包关系。二、关于被告拖欠原告工资的情况：原告的日工资是500元，《钢筋班工人工资统计表》及《山东某有限公司实名制工资支付表（统计日期：2023年6月2日）》均显示原告的总出勤天数是113.5天，被告向原告支付了共计11800元工资，故现在尚欠原告工资44950元（113.5天×500元/天-11800元）。另外，如上所述，被告因资金紧张，原告曾代被告向其他工人垫付工资19429元，该工资被告应返还给原告。故现被告尚欠原告工资共计64379元。三、原告为追讨工资，存在交通费、误工费等各项损失，故原告主张被告向原告支付误工费15000元。四、原告实际与被告签订了《劳动合同》，但该《劳动合同》保管在被告处。另外，原告在被告处工作时，需要实名考勤打卡。原告手上只有部分考勤登记表的相片。因被告未提供《劳动合同》给原告，也不提交员工的全部考勤记录，故原告请求法院去被告处调取《劳动合同》及钢筋工人从2022年11月至2023年6月的考勤记录。综上所述，原告认为：仲裁委员会的裁决错误，请法院支持原告的诉讼请求。 被告某公司答辩称：高新区劳动人事争议委员会关于本案的裁决，认定事实清楚，适用法律正确，本案原告诉状中所述与事实严重不符，且具有不正当的非法目的，其诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部请求，具体理由如下：一、原、被告之间不具备法律法规规定的劳动关系的要件或特征，因此双方之间不存在劳动关系。首先，原告***和被告之间系劳务分包关系，并非劳动关系。***于2022年11月和***一起合伙分包了肇庆某扩建项目的劳务部分。关于这一事实有***书写的证明、微信聊天记录以及报价单等予以证实。且在肇庆高新区劳动仲裁委庭审过程中，仲裁员当庭联系了***，确认了***和***合伙承包肇庆某扩建项目的劳务的事实。在***和***决定分包肇庆某扩建项目的劳务部分后，***通过微信给被申请人的牛某乙经理发送了报价单，显示袁、梅二人和被申请人约定的钢筋制作安装劳务工程款的计算方式为一吨1260元。***的证明上也明确记载，***和***系合伙承包的涉案工程的劳务部分，***负责技术和业务对接，***负责工人生活费及人员调动和材料进场等。两人利润分配比例为***占45%，***占55%。由此可见，***系分包肇庆某扩建项目劳务部分的包工头，和被告之间不存在劳动关系。其次，劳动法上的事实劳动关系需要满足几个基本的条件，原告的情况并不满足劳动法关于确认事实劳动关系的条件。比如根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，劳动关系的成立需要满足“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、单位定期为其发放工资报酬”，即判断事实劳动关系，需要综合考量双方之间是否存在财产关系、行政隶属关系以及双方是否有建立劳动关系的合意等。而本案中，***和***分包了涉案工程劳务部分后，自行招用工人自行进行施工，除了遵守建设方关于安全施工和工程质量方面的要求之外，并没有所谓的遵守被告公司的规章制度、接受被告公司的管理等情况，***带领自行招用的工人在工地如何施工，每天的进度如何，工人之间如何分工等等所有施工情况，被告并不知情也并未参与。关于劳动报酬，被告并未按月为***固定发放工资，仅仅在春节之前即2023年1月15日为其结算了一次劳务工程款5万元。而该5万元系被告根据***和***自行上报的工程款数额而支付的劳务工程款，并非劳动报酬。双方之间系劳务分包关系，而非劳动关系，因此也就不存在“每天500元工资”的说法，而且原告在仲裁委当庭自认，每天500元的工资是原告和***两人商定的，并非被告的某个部门或者某个负责人和他商定工资。而且原告自始没有提供证据证实被告对原告和***二人自行商定工资的事情是知情的。还有，如果像***自己所说，每天500元，那么从实际施工之日即2022年11月开始到2023年1月15日最多两个月左右的时间，根本不可能计算出5万元的工资，所以很显然这个5万元就是被告公司支付给***和***的劳务工程款。综上，***并不受被告行政管理，双之间不存在行政隶属关系，双方也没有建立劳动关系的合意，也没有固定为其发放工资的事实，仅有的一点财产关联系双方之间基于劳务分包关系而产生的劳务工程款。显然原告***自述其和被告系劳动关系继而主张工资的观点不能成立，双方之间系劳务分包，原告无权和被告主张工资报酬，应依法驳回原告全部诉讼请求。二、被告在施工过程中遵纪守法，依照建设单位的要求制作了《实名制工资支付表》、厂区出入证。但这些是建设工程领域实行用工实名管理制度的需要，被告代原告及其合伙人***给工人垫付工资的行为是建筑工程领域为了保障农民工的合法权益而实施的将农民工工资直接发放到个人账户的特殊的工资支付方式。并不能因此得出被告和农民工以及原告***之间具有劳动关系的结论。如前所述，原被告之间系劳务分包关系，既然成立劳务分包关系，就不可能同时成立劳动关系。而其提供的所谓实名工资表，系被告严格遵守《保障农民工工资支付条例》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发(2016)1号)、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等关于建筑领域用工实名制的规定，而直接发放工资也仅仅是基于《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定而推行的农民工工资委托承包单位代发制度。单纯凭借工资表这一份孤证，无法证实***和某公司之间具有劳动关系。本案中，***和***作为劳务分包人，对自己招用的农民工自己确定工资标准，自己记录考勤，后报给被告公司。被告公司为保障农民工的合法权益，将农民工的工资代为发放到个人账户中，是被告代原告及其合伙人***给工人垫付工资的行为。这是建筑工程领域为了保障农民工的合法权益而实施的将农民工工资直接发放到个人账户的特殊支付方式，并不能因此得出被告和农民工以及原告***之间具有劳动关系的结论。三、原告在诉状中所陈述的各种理由，不仅没有事实和法律依据，而且荒谬至极，纯属无稽之谈。首先，***在仲裁庭审现场认可了***出具的证明的真实性，并当庭自认他是通过***介绍到涉案项目的工地上施工的，而正是因为他和***分包了涉案工程的劳务部分，***才和被告有了关系，现在***却以此主张“***与被告公司有利害关系”，实属强词夺理。其次，关于***对自己招用的工人以及这些工人在日常施工中没能很好的进行管理而由被建设方或者作为承包人的被告公司对***罚款一事，***的解释明显也苍白无力。其实，关于该事实，逻辑脉络非常清晰，即正因为被告公司将涉案项目的劳务部分分包给了***和***，然后***自己招用了工人，所以在自己的工人在施工中违反安全管理等规定时，作为承包方的被告单位以及涉案工程的建设方才会对***和***进行罚款，如果***不是包工头，那么在那么多的农民工里面，为什么不对别的农民工进行罚款，却单单对***进行罚款呢?***声称自己系被告公司管理人员，请问是被告公司哪个部门或者哪个负责人任命的?有没有任命文件或者其他书面材料予以证实，既然原告无法提供符合正常逻辑的证据材料，就应该承担举证不能的不利后果。再次，被告公司管理人员通过微信和***沟通时是考虑到***系包工头，所以礼貌的称其“***”，这一称呼足以说明了***的身份，现***在诉状中却声称“***”为外号，实属无稽之谈。而关于***自行支付给自己招用的工人的工资，***的解释也无法成立，第一、被告资金再紧张，也从来没有欠过任何农民工工资;第二、假设被告真的资金紧张，为何不找别的工人来代为发放工资?为何是***来给那些工人发放工资呢?由此可见，***就是招用这些农民工的包工头，***和被告之间就是劳务分包关系。四、原告***企图以“自己也是农民工”的虚假信息确认和被告劳动关系的想法从任何角度都无法成立，既无法在相关法律规定中找到任何依据，在审判实务中也没有任何案例予以支持。前面已经详细阐述，***和被告之间的真实关系为劳务分包关系，因此不可能成立劳动关系。现退一步讲，如果***“农民工”的身份成立，***和被告之间也无法成立劳动关系。这一点在相关的法律法规以及各地法院的判决中均可找到依据。《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办(2011)442号)第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。根据最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院(全国民事审判工作会议纪要)第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。肇庆市中级人民法院作出的(2022)粤12民终1198号判决书以及广州市花都区人民法院作出的(2021)粤0114民初8098号判决书中，均是以上述规定驳回了“农民工”关于确认其与具有用工主体资格的承包单位具有劳动关系的诉讼请求。五、被告应该支付给原告的劳务工程款已经全部支付完毕且已经超付多达二十万左右，被告保留通过法律程序追回超付的劳务工程款的权利。原告为弥补自己涉案工程未能赚到较多利润的遗憾，故意以劳动争议为由提起劳动仲裁，继而又提起诉讼，属于滥用诉讼权利，请求依法驳回其诉讼请求，以正不正之风。首先，农民工工资作为工程款的一个重要部分，被告从未拖欠，且被告充分信任原告，每次根据原告上报的农民工的工作量和工资数额及时且如数代为发放至每个农民工的个人账户中，因此关于***和***分包涉案工程的劳务部分的所有农民工工资已经全部支付完毕，且截止到***带领自己的工人撤离工地之前，被告共计支付的工人工资已经远远超出了***、***二人实际施工的工程量所对应的劳务工程款。2023年6月4日***通过微信给被告涉案项目的负责人金发经理发送了《肇庆电厂钢筋汇总表》，对袁某乙二人分包的肇庆电厂钢筋安装部分的劳务工程款进行了核算并提报被告审核确认，在该份表格中，袁某乙二人自己计算的工程量为1236.763吨(说明：该工程量和被申请人审核的工程量尚存在部分差距，具体工程量需被申请人另行确认)，即使按照他们自己提报的这个工程量，按照当时约定的单价1260元，二人分包的劳务工程款应为1558321.38元。而被告在二人分包的该部分劳务工程上，已经支付了172万元的费用，远远超出了二人自行申报的工程款的数额。因此，被告保留通过法律程序追回超付的劳务工程款的权利。也正是因为被告支付涉案工程劳务部分的工人工资已经超出了劳务工程款的总额，***觉得没有更多额外的利润可以赚取，故恶意提起了该起劳动争议案件，企图掩盖其劳务分包的事实真相，意欲借助法院之手以达到其获取非法利益的目的。被告作为一个具有建设工程施工资质的企业，多年来合法合规经营，在各地项目的实施过程中均遵守法律法规的相关规定，及时足额代为垫付农民工工资，保障了农民工的合法权益，从未出现过农民工索要劳务报酬的纠纷，恳请查清事实真相，厘清双方之间真实的劳务分包关系，维护被告的合法权益。 经审理查明：因与被告（被申请人）关于劳动报酬争议一案，原告（申请人）申请仲裁，请求：1.被申请人支付工资64379元;2.支付追讨工资的误工费15000元。2023年8月2日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出了肇某案字[2023]325号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服，遂诉至本院。 原告递交的证据，其中：1、某肇庆热电有限公司厂区出入证，记载姓名***，单位山东某，岗位工程，编号AQRD-202211-4959。2、有“***”签名的《山东某有限公司实名制工资支付表》，记载***工种钢筋工，出勤总天数113.5，已预支工资伙食11800元。3、有***、***签名的2023年3月《山东某有限公司考勤表》。4、交易日期2023-3-21的《建设银行代收付汇总清单》，显示账户名称为某公司，业务名称代付，***实际入账金额3300元，摘要肇庆***班组工资。交易日期2023-5-10的《建设银行代收付汇总清单》，显示账户名称为某公司，业务名称代付，***实际入账金额4200元，摘要肇庆***班组工资。5、微信付款记录，原告拟共计为被告向其他工人垫付了工资19429元。其中包括何某、陆某等人。 被告递交的证据，其中：1、***的《证明》，记载“肇庆热电扩建项目，钢筋、混凝土工程由***、***二人合伙承包，***负责技术和与公司业务对接，***负责工人生活费及人员调动和材料进场等。***占45%、***占55%”。经本院向***查询，***对上述证明真实性予以确认。2、2023年6月9日***、***的《承诺》一份，记载“肇庆项目钢筋班组2023年5月31日前所有人工工资汇总已上报公司，钢筋班所有材料款已结清，如有遗漏由***、***二人负责承担经济费用，截止6月9日”。3、有***、***、金发签名的2023年1月《山东某有限公司实名制工资支付表》，记载***年终结算80000元、***年终结算50000元。4、***和被告的管理人（***）的微信聊天记录，其中：贾某丙***，你这是拍的干嘛的照片？”，梅“这个是混凝土班组的”，贾“我知道，这是上班还是下班？”，梅“上班呢”，贾“今天又查到你的工人没有腰带安全带没有腰带的，尽快配起来，不然的话又要考核了”梅“好的”，贾某丙***，你要嘱咐好你招的工人啊！你找来的人，老安安排不了，这活怎么班干啊？”，梅“好”。 原告称实际工资与***约定为500元/天，该约定经被告同意。但被告认为原告未提供被告知道两人工资的任何证据。经询***，其称向某公司报价，双方沟通同意后就进场，与***在2022年11月合伙承包肇庆某扩建项目的钢筋工程，***负责招聘工人，***负责技术;某公司垫付我们工人的生活费，最后该笔费用会在我的总结算工程款中扣除。 此外，根据原告的申请，本院于2023年9月7日作出（2023）粤1284民初4852号民事裁定，裁定如下：冻结被告银行账户内存款限额79379元或者查封、扣押相同价值的财产。 上述事实，有当事人陈述、庭审记录等证明，本院予以确认。 本院认为：本案的案由是劳动争议纠纷。 关于仲裁裁决是否撤销的问题。仲裁与诉讼是解决劳动争议两个不同的程序，两者不存在隶属关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：……”第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。”第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：……”第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，在本案中申请撤销仲裁裁决只能是用人单位即某公司，并由肇庆市中级人民法院管辖。因原告对此已提起诉讼，本院也予以受理，即肇某案字[2023]325号仲裁裁决不发生法律效力，故原告该主张没有理据，本院不予采纳。 关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”原告主张与被告签订了劳动合同，但被告未提供相应的证据，且被告不予确认。又参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。原告主张与被告之间存在劳动关系,对其提出的主张,有责任提供证据。但原告未就此提交充分证据，其递交的证据不够证明力，不能证明被告与原告双方存在人身隶属性，原告的工资薪酬并非由被告发放,双方亦缺乏经济隶属性;即双方没有建立劳动关系的合意,也不具有劳动关系的实质和外观,不同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中的三种情形，从现有证据难以认定原告与被告存在事实劳动关系。故对原告主张被告支付工资64379元,本院不予支持。 关于误工费的问题。原告主张15000元，因没有事实及法律依据,本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费5元、财产保全申请费814元，合共819元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十一月二十日 书记员***