某某、保定市晨翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)冀06民终3278号

上诉人（原审原告）：***，男，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：薛政凯，河北法蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保定市晨翔房地产开发有限公司，住所地保定市建华大街**十方商贸城**楼**办公。

法定代表人：刘航，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明霞，河北三和时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾荣彬，河北三和时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王**，男，住保定市竞秀区。

被上诉人（原审被告）：河北九达建工集团有限公司，住所地保，住所地保定市北二环路**v>

法定代表人：杨安达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢祥瑞，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏桂兰，河北保嘉律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人保定市晨翔房地产开发有限公司（以下简称晨翔公司）、王**、河北九达建工集团有限公司（以下简称九达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由河北省阜平县人民法院作出（2018）冀0624民初723号民事判决，王**、九达公司不服提起上诉，本院作出（2019）冀06民终1043号民事裁定将本案发回重审。重审后，河北省阜平县人民法院作出（2019）冀0624民初317号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定晨翔公司已支付全部工程款系认定错误。本案证据表明晨翔公司未向九达公司支付款项，均借给了王**，其与王**是法律上的借贷关系，因为没有证据证明九达公司授权王**代支工程款故晨翔公司抗辩的建设施工中存在借支款抵顶工程款是惯例没有法律依据，且王**借支款须由九达公司同意后才能抵顶工程款，九达公司不认可抵账行为，且合同显示是垫资承建即完工后结算，故此，一审法院将借支给王**的钱款未经承包费追认直接认定为支付了工程款没有法律依据，依据建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定，晨翔公司应承担责任。依据晨翔公司证据其实际还欠付工程款1360275元，主张剩余款项是质保金和税款，发包方不能事先扣除税款，保证金因工程早已竣工使用也应退还。晨翔公司未经招投标导致王**有可能私刻公章，晨翔公司有可能将工程发包给王**个人，存在重大过错，其主张向王**扣除税金不成立，一审法院将余款包含在已付工程款内没有法律依据，保证金至今也早该退还。二、九达公司在发回重审程序王**外逃不能出庭对质时才抗辩公章私刻，相较于原一审中法官要求其提交是否出借资质给王**承包涉案工程但九达公司没有提交说明，应视为对法庭释明后权利的放弃；现九达公司必须有足以信服的理由说明为何原来没有做出书面说明现在才抗辩的正当性和合法性，否则重审后判决其不承担责任违反公平正义原则和法官释明的严肃性。九达公司在王**无法到庭时才抗辩其私刻公章，其行为违反生活常理，结合晨翔公司提供的合同及工程结算时必然需要九达公司出具税票的必然事实，以及王**录音中谈到的还要结算税票的证据以及九达公司在原一审中对法庭释明不予回应的事实，王**借用九达公司资质的盖然性大于其私刻公章的盖然性，一审法院仅依据合同印证不是九达公司备案印章就认定其不是适格被告错误。发回重审后一审判决对九达公司抗辩和证据的认定有失原一审庭审释明权的法律严肃性。三、王**私刻公章仅被立案，没有经过司法程序确认本案合同印章确系王**私刻并冒用九达公司名义承包，如果最终认定私刻公章与案件判决结果具有直接利害关系，法院应该中止审理，一审法院仅以合同印章与备案公章不一致就认定九达公司不承担法律责任，违反先刑后民原则，违反法定程序。四、一审法院对晨翔公司存在违法建设和发包没有认定，《保障农民工工资支付条例》第31条、第15条明确规定发包方将建设项目发包给个人或不具备合法资质单位的，由发包方对农民工工资承担清偿责任，一审法院没有依法认定和判决是错误的。依据招投标法和建筑法，涉案工程师必须招投标的工程，一审法院没有查明晨翔公司是否进行招投标，工程是否合法项目。上诉人已提请一审法院，如果法院判决否定九达公司是承包方，则发包方晨翔公司存在严重违法行为，根据上述条例规定，如果九达公司没有承包工程，则作为发包人的晨翔公司将工程发包给王**的行为触犯上述法规，法院应判决晨翔公司承担本案连带给付责任，一审法院对上诉人要求不予回应和认定，有法不依，判决错误。综上，一审法院在《保障农民工工资支付条例》明确规定发包方应依据15条承担农民工劳务费情况下，判决晨翔公司不承担给付义务明显违法；在晨翔公司还有保证金等未付工程款的情况下认定其已支付全部工程款系事实认定错误；在王**刑事案件没有判决认定其私刻公章情况下，一审法院直接认定本案合同系王**私刻公章所盖而判决九达公司不承担责任系严重违反法定程序。

晨翔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人与王**之间签订的为劳务分包合同，即上诉人与王**之间为劳务分包合同关系，不是建设工程施工合同关系，上诉人并非实际施工人，建设工程施工合同纠纷案件司法解释第26条针对的主体是实际施工人，上诉人主张的劳务费与晨翔公司无关，晨翔公司已超额支付工程款，没有给付义务。晨翔公司与王**之间不存在借贷关系，该上诉理由不成立。案涉项目不是法定必须招投标的项目，上诉人以项目应招投标认定晨翔公司承担责任没有任何依据。综上，应驳回上诉。

九达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。晨翔公司提供的造价预算书是中新城造价公司出具，九达公司并未委托也未参与该造价中，是晨翔公司单方委托。王**作为项目的实际施工人，上诉人是该项目的实际施工人不符合法律规定，上诉人与九达公司之间没有合同关系，上诉人没有向九达公司主张权利的法律依据。经上诉人报案，阜平县刑侦大队鉴定九达公章系王**伪造，该案已立案，九达公司与该项目的发包人晨翔公司之间不存在承包关系。经三次审理，该项目的材料供应等都是由王**个人实施的，从合同履行讲，九达公司并非是该项目的承包人，九达公司从未向晨翔公司出具过工程款发票，九达公司与晨翔公司既没有任何项目往来也无资金往来。王**自项目入场至竣工验收，其曾冒名九达公司名义施工两次，两次冒名均被阜平县刑侦大队立案侦查，其涉嫌伪造印章，第一次冒名经徐水法院判决九达公司不承担民事责任。

王**未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决晨翔公司、王**连带给付所欠***工程款（劳务费）1075558元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中申请追加九达公司作为被告参加诉讼。

一审法院认定事实：***诉称，2013年，晨翔公司开发建设位于阜平县，并将其劳务部分分包给王**，王**又将该工程的劳务以河北九达建筑有限公司的名义转包给***。***依约为该工程提供了劳务。现该工程已经验收并交付使用。工程结束后，王**仅仅支付了部分劳务费，剩余尚有1075558元劳务费没有给付。经查，与***签订合同的河北九达建筑有限公司根本不存在，王**也是违法分包人，该工程实际为晨翔公司承建。晨翔公司辩称，对施工合同真实性无异议，但是施工合同内容显示是***与王**签订，所列甲方为河北九达建筑有限公司，未盖印章，而且***也认为该公司并不存在，所以该合同是***与王**个人签订的合同。合同内容显示为劳务大清包，是劳务分包合同，不能证明***所主张的劳务费与晨翔公司有关，也不能证明***是实际施工人，***和晨翔公司之间存在施工合同关系或劳务分包合同关系。对施工图纸真实性无异议，但不能证明双方当事人之间存在着施工合同关系，不能证明晨翔公司应该给付***劳务费；对录音的真实性不予认可，该证据只能证实王**与***之间存在欠款纠纷，不能证明欠款与晨翔公司存在关系。综上，***要求晨翔公司与王**连带向其支付欠款的诉讼请求没有事实和法律依据。王**辩称，对***提交的劳务合同真实性不认可，第三页第八条合同价款595元／平米的“5”明显有修改痕迹，根据结算单单价是小写595元，大写四百九十五元，结算单实际结算单价是453元／平米，即***所主张的595元／平米是明显捏造，小写与大写金额相冲突应当按照大写金额计算，同时要求对施工合同中的数字是否修改进行鉴定，如果修改证据应当依法惩处。录音整理中王**所说的金额也是四五十万元，没有***所述的1075558元。所以通过***提交的证据，基于案件事实，施工单价是495元／平米，王**认可剩余工程款应该是546958元，对建筑面积无异议。九达公司辩称，***提交的施工合同不应作为定案依据，因为河北九达建筑公司是不存在的主体，九达公司没有王**这个人，而且合同未加盖公章，九达公司不是本案适格主体。涉案的项目系违法项目，没有审批手续。九达公司与晨翔公司不存在承包关系，也从未与晨翔公司进行结算。与***签订合同的不是我公司。请依法驳回***对我公司的诉讼请求。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、***与河北九达建筑有限公司签订的建筑施工合同一份。经鉴定，合同中所加盖的河北九达建筑有限公司公章与被告九达公司公章不一致。因合同中的甲方河北九达建筑有限公司并不存在，所以该合同应当是***与王**个人签订的合同，不能证明九达公司与晨翔公司之间及***存在着施工合同关系。2、***与王**各提交工程结算单一份；此外，***提供录音一份，用于佐证所提交施工合同中建筑物每平米单价为595元。结算清单上合同单价每平米595元，与大写四百九十五元不符，而两份结算清单格式内容相同，唯独数额大小写不一致，录音证据中显示，王**与***达成协议，如王**即时给付，数额是546958元，到***起诉时王**尚未给付，故应当认定王**尚欠***工程款1075558元。3、九达公司所提交的证据显示，公司没有签订工程承包协议，公司没有参与与阜平任何有关的工程。协议上的公章与九达公司的公章也不一致。在九达公司发现此问题后已向阜平县公安局报案，经阜平县公安局委托有关部门鉴定，合同公章与九达公司使用的印章不符。

一审法院认为，王**参与了合同的签订，为该工程提供建筑实体上的建筑材料，负责施工工人工资的发放，具有实际施工的行为，应当认定为实际施工人。实际施工人自主经营，自负盈亏，理应承担付款责任。反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为***诉求的劳务费数额为多少及各被告应否承担连带责任。依据各方提交的证据，河北九达建筑有限公司并不存在，合同落款签字为王**，事实上材料的供应、施工进度的掌控、施工质量的监督、技术资料的汇总、工程的竣工验收等事项均由王**实施，***已经领取的劳务费亦由王**给付，故该合同实际主体应为王**和***。结合录音材料，证实王**欠***1075558元，故王**应当向***支付劳务费元1075558元。因《建筑工程施工合同补充协议》载明合同双方为晨翔公司与河北九达建筑有限公司，经鉴定，河北九达建筑有限公司的印章与被告九达公司的印章不一致，故九达公司不应对王**的行为承担连带责任。因晨翔公司提供证据证实已超额支付了工程款，有打款条予以佐证，在原审中王**未否认该事实，且表示如晨翔公司已经全额支付将不再主张晨翔公司的连带责任，故晨翔公司亦不应对王**的行为承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告王**于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款人民币1075558元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14480元,由被告王**负担。”

本院二审期间，上诉人***主张应由三被上诉人共同承担本案给付责任，称第一次一审判决未让晨翔公司承担责任，因当时《保障农民工工资支付条例》没有通过生效，上诉人认为已经有九达公司和王**承担了责任，没有发现晨翔公司未经合法程序没有经过公开发包将工程承包给九达公司和王**，认为当时是王**借用九达公司资质，所以没有上诉，案件发回重审后发现晨翔公司辩称已经全部给付工程款不是事实，全是借支款，且九达公司并未授权王**代领工程款，而且晨翔公司自述实际欠付工程款1360275元；上诉人认为***承包的是劳务，也应是实际施工人的范围。

晨翔公司陈述，一直认为是与九达公司签订的承包合同，代理人是王**，提交了施工合同补充协议，后来知道鉴定结果后才知道章是王**伪造，但工程一直是王**在做，按照行业要求，工程材料送检都是王**持有九达公司公章办理，晨翔公司只跟王**有过联系，与九达公司其他人员没有任何联系；工程款全部支付给王**，至今未开具过发票，目前未付的136万余元不足以支付17%税率的税款。关于订立施工合同时是否审查并持有九达公司的营业执照、施工资质等相关证照，晨翔公司庭后补充提交证据：提交九达公司（河北九达建工集团有限公司）的营业执照副本、资质证书、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证副本、案涉项目主要人员（包括项目经理、项目总工、土建工程师、水暖工程师、电气工程师、质检工程师、财务人员、安全员、测量员、实验员、资料员）的资格证书、身份证等资料的复印件；提交从国家企业信用信息公示系统查询到的九达公司的股东及监事有上述部分人员；晨翔公司称以上材料的来源是王**持上述材料与晨翔公司进行项目谈判，上述材料加盖了“河北九达建工集团工程技术章”，王**称得到了九达公司的授权，晨翔公司据此有理由相信王**是代表九达公司来谈判该项目的。***认可晨翔公司的证据，认为晨翔公司提供的证据结合王**的录音及历次当庭陈述，说明九达集团公司系本案适格被告，涉案工程系王**借用九达公司资质，上述证据众多且显示系九达公司关键人员，证据链条已经形成高度盖然性，结合建设工程验收必然要使用承建公司手续，必然有承建公司开具发票方能完成整个工程结算验收，故能够认定九达公司系本案承包方及出借资质方。九达公司质证称，晨翔公司因公司管理不善及认为证据与本案无关导致逾期举证，不利后果应由晨翔公司自行承担；晨翔公司称该部分证据是由王**本人在谈判阶段提供，并非是在合同签订时所使用，该部分证据中相关人员与施工合同补充协议中相关条款不能形成一一对应（施工补充协议中人员、价款、签订日期均空白，系无效合同）；证据所盖红色印章为“河北九达建工集团工程技术章”，该章主体并不能指认是被上诉人九达公司，如果签订合同肯定使用公章，工程技术章并非公章，因该技术章产生一次民事纠纷，九达公司胜诉之后该案原告以此公章向阜平县公安局报案，2018年11月22日公安局以王**涉嫌伪造公司印章为由立案，再次证明该章指认的主体与九达公司无关，也不是九达公司向晨翔公司提供；王**自始并未向晨翔公司提供由九达公司出具的授权委托书，并非九达公司法定代表人，其不享有九达公司的代表权和代理权，晨翔公司对于不具有任何权限的个人提交的并非公司公章盖章的材料予以认可，且认定其是公司的代表人，未尽到基本的核查审查义务，具有严重过错；原二审庭审笔录第6页，晨翔公司描述了签约过程，“王**拿着合同到我公司，合同上有法人签字，”由此晨翔公司认可的是王**代表九达公司签约，但王**自合同谈判、签约、施工履行、结算整个过程从未向晨翔公司出示授权文件，王**在签约时无代理权和代表权，所以晨翔公司签订的施工补充协议无效。

上诉人***陈述，其承包劳务时并未向王**要求审核九达公司执照、王**的授权等相关手续，因工程施工现场有承包方标识牌，上面显示是“九达”公司，上诉人认为王**是代表九达公司签订分包合同，工地上发包方人员也说是九达公司承包，建筑行业开具发票必须有公司开具，王**个人不能出具发票，所以上诉人认为是九达公司发包的劳务。九达公司认为上诉人与王**签的合同中是九达建筑公司，上诉人认为的“九达”不是被上诉人九达公司；晨翔公司依据合同中代理人位置王**的签字认可王**对九达公司的代表权，是否就此认定王**代理九达公司支取涉案工程款，如果晨翔公司认可九达公司是该案承包人，要求晨翔公司向九达公司支付全额工程款。

本院认为，二审中各方当事人争议的焦点是***向九达公司、晨翔公司主张权利有无依据。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，主张自己亦为工程实际施工人，要求发包方晨翔公司在欠付工程价款范围内承担责任。依据司法解释的上述规定，实际施工人与名义上的承包人相对，应指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的合同关系和权利义务关系，在此情况下才准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。实践中实际施工人通常具有下列情形：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为等。本案中，被上诉人王**订立合同、提供施工材料、分包劳务、组织施工资料及支取款项等行为符合前述特征，因此案涉工程项目的实际施工人为王**，各方当事人对此亦予认可；上诉人***仅分包劳务，不具备实际施工人的行为特征，故上诉人并非法律意义上的“实际施工人”，上述解释规定不适用本案，上诉人据此向发包方晨翔公司主张权利缺乏法律依据，其应依据劳务合同关系向相对方王**及挂靠单位主张权利。关于王**以九达公司名义与晨翔公司订立合同是否构成表见代理以及缔约过程中晨翔公司是否存在过错的问题，系该合同关系相对双方之间的权利义务关系，与上诉人***的分包合同无涉，上诉人***以晨翔公司与九达公司订立合同过程中存在过错为由向晨翔公司主张劳务分包款项，有悖合同相对性原则，不能成立。关于上诉人***上诉所称依据《保障农民工工资支付条例》第31条、第15条应由晨翔公司承担责任的主张，首先，上诉人引用的条款与其上诉状中摘录内容不符；其次，该条例第36条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”上诉人***并非该条例所指“农民工”而是劳务分包人，上诉人在本案中主张的劳务分包工程款亦非条例所称“农民工工资”，而是包含有经营利润的工程款；因此，不论是权利主体还是款项性质，本案均不适用该条例规定，上诉人***据此条例主张晨翔公司承担其工程款清偿责任，缺乏法律依据。关于上诉人***应否向被上诉人九达公司主张权利的问题，九达公司否认其与王**以及晨翔公司之间存在任何关系。但是，在协商订立合同过程中，九达公司向王**提供大量企业及相关人员的证照材料，该事实本身即说明九达公司与王**之间存在允许其借用资质或挂靠并授权其代表九达公司与相对方进行洽商的意思表示。虽然九达公司称之后未实际与晨翔公司订立合同，但九达公司并未及时收回其提供的上述材料，亦未对王**后续行为进行追踪监督，因而未能及时防范出现王**继续使用材料导致相对方以此误解王**仍具有缔约权限的情况，九达公司存在明显过错。九达公司未及时采取措施防范风险，王**实际承包工程后在工地悬挂“九达”门牌，足以使劳务分包人产生正常信赖。上诉人***作为工程的劳务分包人，在“九达”公司工地提供劳务，其向王**及九达公司主张分包工程款，应予支持；但根据案件实际情况，九达公司承担连带责任依据不足，可对王**履行不能的工程款部分承担补充责任，并可在其承担责任后依据其双方法律关系向王**主张相应权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初317号民事判决第一项，即“被告王**于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款人民币1075558元”；

二、撤销河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初317号民事判决第二项；

三、河北九达建工集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14480元，二审案件受理费14480元，均由王**负担，河北九达建工集团有限公司承担补充责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　霍丽芳

审 判 员　庞　茜

审 判 员　于纪芳

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　张　露

书 记 员　齐亚卿