北京建工博海建设有限公司与北京嘉华高强混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）京02民终7278号

上诉人（原审被告）：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市大洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓彤，北京市大洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京嘉华高强混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区东直门外草场地。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：解智勇，北京市凯鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦媚，北京市凯鹏律师事务所实习律师。

上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）因与被上诉人北京嘉华高强混凝土有限公司（以下简称嘉华混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初18935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工博海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嘉华混凝土公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.嘉华混凝土公司没有按照《商品混凝土采购合同》3.1条的约定将小票在24小时内报建工博海公司预算部门登记入账，所以有数额为47843元的小票不应予以确认。嘉华混凝土公司供应的货款总额应是12304372元而不是一审判决认定的12352215元。2.《商品混凝土采购合同》明确约定付款方式为，全部工程供应完毕后且竣工验收后，嘉华混凝土公司报结算，双方结算完成后支付到总结算款的70%，结算完成满一年付至结算款的80%,余款在满两年后付清。即约定先结算，结算完成后付款。一审判决以竣工验收日期作为结算日期的时间节点无实和法律依据。双方还未进行结算，故建工博海公司主张的涉案货款尚未达付款条件，嘉华混凝土公司的诉讼请求应予驳回。3.《商品混凝土采购合同》7.2.8条约定，嘉华混凝土公司保证按时依照建工博海公司通知的要求提供各种强度混凝土及要求输送泵，确保供应混凝土的进度，在浇筑过程中车辆的运输到场时间间隔不得大于20分钟，否则每次罚款1000元。该约定不具有《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，应属合法有效。嘉华混凝土公司如认为该条款约定过为苛刻，显失公平，依法有权在1年内申请法院予以撤销。因嘉华混凝土公司怠于行使撤销权，《商品混凝土采购合同》7.2.8条对双方具有约束力。嘉华混凝土公司超出合同约定的时间间隔供货，应扣款1000000元；4.建工博海公司依据工作联系单主张扣款45000元；依据监理会议纪要和《商品混凝土采购合同》3.2条、6.1条约定，主张扣款5600000元，并提供了工作联系单和监理会议纪要作为证据，上述违约扣款应予以确认。

嘉华混凝土公司辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

嘉华混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令建工博海公司给付嘉华混凝土公司货款6081772元；2.判令建工博海公司支付违约金（以6081772元为本金，按年活期存款利率0.35%计算，自2016年5月1日起至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2014年7月15日，嘉华混凝土公司（乙方、供方）与建工博海公司（甲方、需方）签订了《商品混凝土采购合同》，约定因朝阳区来广营乡A3地块居住项目甲方向乙方购买商品混凝土。《商品混凝土采购合同》还约定了如下内容：全部工程供应完毕后且竣工验收后，乙方报结算，双方结算完成后支付到总结算款的70%，结算完成满一年付至结算款的80%，余款在满两年后付清；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有异常时，应在发现之时24小时内书面通知乙方，进行核实，如有争议，应由甲方组织会同工程监理、政府主管质量监督部门共同分析确认发生异常原因责任，并共同提出书面责任处理意见；属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当原因，其责任由甲方承担；属于乙方出厂产品质量责任原因，其造成甲方直接经济损失由乙方承担，待甲方核算损失后乙方进行赔付；乙方保证按时供应混凝土，保证混凝土到达现场时间以甲方通知的间隔时间为准，并保证混凝土连续供应，如不能按时到达造成甲方停工待料所发生的全部损失均由乙方负责赔偿给甲方，并在原混凝土的供应价格总价款下浮10%；乙方保证按时依照甲方通知的要求提供各种强度混凝土及要求输送泵，确保供应混凝土的进度，在浇筑过程中车辆的运输到场时间间隔不得大于20分钟，否则每次罚款1000元，以此类推；混凝土的运输到场时间必须按甲方通知时间到场，按小票结算部分施工过程中，甲方随时对乙方供应混凝土进行抽查，若双方对混凝土浇筑数量存在争议，甲方可以到北京市任何一家计量单位过泵，如计量结果少于供应小票的数量则本批次以前的所有混凝土供应量按抽检最小量计算，并且每出现一次对乙方处于10000-50000元的罚款，以此类推；甲方不能按合同约定支付货款，应按迟延付款部分金额以同期活期存款利率向乙方支付违约金，但总金额不超过延迟付款部分总额的1%。

《商品混凝土采购合同》签订后，嘉华混凝土公司向建工博海公司供应了混凝土，双方对嘉华混凝土公司供货数量进行了核算，确认货款共计12352215元（包括前期核算12265555.28元和小票增加部分86660元）。但建工博海公司主张其中47843元，嘉华混凝土公司未按《商品混凝土采购合同》3.1条的约定在24小时内报其预算部门登记入账而不予确认。

一审另查，北京市住房和城乡建设委员会网站显示，涉案工程已于2016年11月28日竣工备案。

一审中，嘉华混凝土公司申请专家证人出庭。中国建筑科学研究院博士研究员、建研建材有限公司总经理、建筑材料研究院总工，《GB混凝土质量控制标准》主要起草人冷发光，中国硅酸盐学会高性能混凝土专委会副主任、CCPA混凝土材料与工程检测协会执行董事长、高性能混凝土研究院副院长兼总工***作为专家辅助人到庭。冷发光一审述称：商品混凝土是特殊商品，《GB混凝土质量控制标准》GB50164-2011-6.6.5条规定：混凝土拌合物从搅拌机卸出至施工现场接收入泵的时间间隔不宜大于90分钟。与钢筋、水泥、设备等材料不同，这些设备送到施工现场后，即使不能马上使用，也可以卸车并能够长期存放待用。而混凝土不同，产出后有时间限制，否则会影响混凝土质量。混凝土的供应必须由施工方与供货方密切联系，根据现场施工进度决定混凝土的供应。后续的混凝土车辆要根据现场的情况来判断到场时间。如果约定每车间隔20分钟实际很难做到，现场情况太复杂，不能一概而论。混凝土卸车与浇筑顺序进行的，属于流水作业，但浇筑过程中受施工因素影响极大。现场施工时要考虑到浇筑部位是否有难度、浇筑方式是泵送还是人工输送或吊车、要考虑到当时交通状况；如有跑模、停电、天气变化等情况，还要暂时中断浇筑。而这需要施工现场与供货方密切联系，紧密配合，以缩短混凝土运输时间及入场等待时间。郝挺宇的观点与冷发光一致。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。嘉华混凝土公司与建工博海公司签订《商品混凝土采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。嘉华混凝土公司依约提供了货物，建工博海公司亦应履行付款的合同义务。双方在合同中约定的付款方式为：全部工程供应完毕后且竣工验收后，乙方报结算，双方结算完成后支付到总结算款的70%，结算完成满1年付至结算款的80%，余款在满两年后付清。但合同中并未对结算时间做具体约定。双方当事人也并未办理结算，应视为双方对此约定不明，故应以竣工验收日期作为建工博海公司应付货款的时间节点。一审经查，涉案工程已于2016年11月28日竣工备案，故截至2017年11月27日，建工博海公司应向嘉华混凝土公司支付至总货款的80%，即9881772元（12352215元×80%=9881772元）。因建工博海公司已支付货款3800000元，故建工博海公司于2017年11月27日应向嘉华混凝土公司支付货款6081772元。因此，对嘉华混凝土公司主张的建工博海公司支付货款6081772元及逾期付款的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合同中约定，甲方不能按合同约定支付货款，应按迟延付款部分金额以同期活期存款利率向乙方支付违约金，但总金额不超过延迟付款部分总额的1%。故，建工博海公司应承担违约责任的时间起点应为2017年11月27日，利率应按照中国人民银行同期活期存款利率计算，并以逾期应付款部分的1%为上限。建工博海公司抗辩因嘉华混凝土公司所供应的混凝土存在质量问题，双方未进行结算就无需支付货款的意见，于法无据，一审法院不予采信。关于嘉华混凝土公司供应混凝土的时间间隔问题，嘉华混凝土公司、建工博海公司在《商品混凝土采购合同》中有两种约定，7.2.3条约定：“乙方保证按时供应混凝土，保证混凝土到达现场时间以甲方通知的间隔时间为准”；7.2.8条约定：“乙方保证按时依照甲方通知的要求提供各种强度混凝土及要求输送泵，确保供应混凝土的进度，在浇筑过程中车辆的运输到场时间间隔不得大于20分钟，否则每次罚款1000元”。一审法院认为，这两个条款在约定内容上存在矛盾，导致无法适用建工博海公司主张的条款处理嘉华混凝土公司、建工博海公司争议的事实。而根据两位专家辅助人的意见可以证实，混凝土到场间隔时间应以需方通知为准，这是符合混凝土行业惯例和施工要求的，20分钟的供货时间间隔只是理想状态，现场大多数的时候因情况复杂而无法做到。故对建工博海公司主***混凝土公司超出合同约定的时间间隔供应混凝土构成违约的意见，一审法院不予采信。建工博海公司另外主张依工作联系单和监理会议纪要确定嘉华混凝土公司违约，证据不足，一审法院对其此点抗辩意见不予采信。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、判决生效后七日内，北京建工博海建设有限公司向北京嘉华高强混凝土有限公司支付货款六百零八万一千七百七十二元。二、判决生效后七日内，北京建工博海建设有限公司向北京嘉华高强混凝土有限公司支付延迟履行的利息（以6081772元为基数，自2017年11月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算，但总额不超过60817.72元）。如果北京建工博海建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。建工博海公司申请***作为专家辅助人就涉案专业问题出庭发表意见，但根据该专家辅助人的意见，并不能证明嘉华混凝土公司提供的混凝土存在质量问题，也不能证明嘉华混凝土公司的实际供货时间间隔超过《商品混凝土采购合同》约定的时间间隔，造成混凝土质量不合格，故本院对该专家辅助人的意见不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，建工博海公司与嘉华混凝土公司均确认嘉华混凝土公司向建工博海公司供应混凝土的货款总额应为12352215元。建工博海公司上诉主张因双方未按照《商品混凝土采购合同》的约定办理相关结算手续，故涉案货款的支付条件尚未成就。对此本院认为，根据查明的事实，建工博海公司与嘉华混凝土公司未办理结算的原因系嘉华混凝土公司对建工博海公司提出应从货款总额中扣减700余万元违约金及罚款的主张不予认可，基于此双方对最终结算金额无法达成一致，进而无法完成最终结算，建工博海公司所主张的付款条件已不能实现。因此，一审法院以涉案工程的竣工备案时间作为建工博海公司应付货款的时间节点，并无不当。建工博海公司关于涉案货款的付款条件尚未成就的上诉主张，本院不予支持。建工博海公司上诉主张因嘉华混凝土公司未按《商品混凝土采购合同》第3.1条的约定将供货小票在24小时内报送其登记入账，故应扣减相应货款47843元。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现建工博海公司未能提供有效证据证明嘉华混凝土公司未按《商品混凝土采购合同》的约定将相应供货小票报送其登记入账，故建工博海公司的此项上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。建工博海公司上诉主张因嘉华混凝土公司未按《商品混凝土采购合同》第7.2.8条约定的间隔时间供应混凝土，故应扣减相应款项1000000元。对此本院认为，首先，双方所签《商品混凝土采购合同》第7.2.3条与第7.2.8条对嘉华混凝土公司供应混凝土的间隔时间均作出了约定，但约定的间隔时间并不相同，因此不能认定嘉华混凝土公司按照《商品混凝土采购合同》第7.2.3条约定的间隔时间供应混凝土即构成违约。其次，建工博海公司未能举证证明其通知嘉华混凝土公司按照《商品混凝土采购合同》第7.2.8条约定的间隔时间供应混凝土，而嘉华混凝土公司拒绝履行。第三，约定供应混凝土的间隔时间的目的是为了保证混凝土的质量和不延误工期，建工博海公司现未能举证证明嘉华混凝土公司未按《商品混凝土采购合同》第7.2.8条约定的间隔时间供应混凝土，造成所供混凝土产生质量问题及延误了施工。综上所述，本院对建工博海公司的此项上诉主张不予支持。建工博海公司上诉主张依据工作联系单记载的内容应从货款总额中扣减罚款45000元。对此本院认为，建工博海公司提供的工作联系单系其单方制作，其中并无嘉华混凝土公司的工作人员签字确认，建工博海公司也无证据证明其曾向嘉华混凝土公司送达了上述工作联系单，亦未提供证据对上述工作联系单中记载的内容加以佐证，故本院对上述工作联系单中记载的内容不予采信，进而对建工博海公司据此要求扣减罚款45000元的上诉主张，本院不予支持。建工博海公司上诉主张依据监理会议纪要的内容和《商品混凝土采购合同》的约定，应从货款总额中扣减嘉华混凝土公司未按时保质保量供货的违约金5600000元。本院经审查认为，上述监理会议纪要不能有效证明嘉华混凝土公司未按时供应混凝土，也不能有效证明嘉华混凝土公司所供混凝土本身存在质量问题和所供混凝土数量不符合约定，故对建工博海公司的此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，建工博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62336元，由北京建工博海建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长闫飞

审判员周岩

审判员潘伟

二〇一八年八月二十日

法官助理***

书记员***

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