上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司、天津友磊建筑工程有限公司与被上诉人天津弘钰置业有限公司、天津市东天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民事判决书 （2014）二中民四终字第303号 上诉人（原审原告）天津市顺成达建筑装饰工程有限公司，住所地天津市西青区西营门街小稍直口村长江凯华装饰城E区10号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，男，该公司职员。 委托代理人***，天津睿亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）天津友磊建筑工程有限公司，住所地天津市武清区大碱厂镇幸福道北侧。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，天津凌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）天津弘钰置业有限公司，住所地天津市宝坻区王卜庄镇九园公路东侧。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，女，该公司办公室主任。 委托代理人***，天津宝信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，男，该公司员工。 上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司、天津友磊建筑工程有限公司因与被上诉人天津弘钰置业有限公司、天津市东天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院于2013年12月25日作出的（2013）西民二初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理此案后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司的委托代理人***、***，上诉人天津友磊建筑工程有限公司的委托代理人***，被上诉人天津弘钰置业有限公司的委托代理人***、***，被上诉人天津市东天建筑工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，天津市顺成达建筑装饰工程有限公司（以下简称顺成达公司）与天津友磊建筑工程有限公司（以下简称友磊公司）系施工合同关系。天津弘钰置业有限公司（以下简称弘钰公司）系汇丰广场项目的发包方，天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）系汇丰广场项目的总承包方。弘钰公司（发包人）与东天公司（承包人）于2011年4月13日签订建设工程施工合同一份，约定由东天公司负责汇丰广场项目包括土建工程、给排水、采暖、通风工程、强弱电工程等图纸所涉及的整体工程量，建筑面积约4.7万平方米。合同签订后东天公司将承接弘钰公司发包的汇丰广场项目交与友磊公司施工。东天公司与友磊公司未签订书面合同。 2012年2月14日，友磊公司与顺成达公司签订汇丰广场阳光板工程合同一份。甲方友磊公司，乙方顺成达公司。工程名称：天津市宝坻区汇丰广场项目。承包方式：大包，包工包料，甲方将汇丰广场1区顶层阳光板工程分包给乙方施工。承包内容：汇丰广场1区顶层阳光板工程。承包价格：按实体实际展开面积计算435元／㎡（不含税，不予调整），总价约40万元（不做最后结算使用）。材料规格：PC板为4.0mm厚，主材为120×120×5mm铁管轧圆，附料为60×120×3.5mm方管，方管为热镀锌铁管，埋件为12mm厚铁板，化学锚栓为18mm，开启窗为电动开启窗，每侧3扇，两侧，共6扇。付款方式：主材进场后付工程款40%，工程主体龙骨骨架安装完成后付工程款的30%，阳光板验收合格后付工程款的25%，余下5%工程款待保修期满后一次付清。工程保修期为两年。双方在合同中对进场和竣工时间未做约定。 2012年2月23日，顺成达公司购置钢材及工程所需相关材料、租赁工程所需设备、雇佣人员进场施工。自2012年2月23日至2012年4月16日，顺成达公司购买了工程所需的材料，材料费为109267.58元，并发生了租赁费9962元、人工费12910元、加工费16596.8元、运输费4510元、检验费200元，总计垫资153446.38元。顺成达公司称2012年4月9日其将工程主体龙骨骨架安装完成。2012年4月16日，友磊公司派出的项目经理***通知顺成达公司停工。2012年6月1日，友磊公司通知顺成达公司撤场。2012年6月10日，弘钰公司要求友磊公司、东天公司人员全部撤场。顺成达公司于2012年6月15日撤场。撤场时顺成达公司与友磊公司对顺成达公司已完成的工程量未进行确认。但友磊公司确认顺成达公司的主材已全部进场，并进行了部分施工。 2012年6月13日，弘钰公司与东天公司签订补充协议一份，约定报酬及支付方式为：将原施工合同的总价款变更为102260000元。工程主体封顶后十个工作日内弘钰公司向东天公司支付43800000元，全部工程竣工并具备验收条件后十个工作日内弘钰公司向东天公司支付30460000元，工程全部验收后十个工作日内弘钰公司向东天公司支付21000000元。预留维修保证金7000000元，保修期满后七个工作日内支付。 2012年12月24日，弘钰公司（甲方）与东天公司（乙方）签订解除建设施工合同协议书一份。约定：“一、甲、乙双方一致同意本协议签订之日全面解除原合同，原合同项下所有权利义务终止履行。二、乙方依据原合同已完成的工程量为双方于2012年7月24日共同确认的《汇丰广场已做（土建）工程》和《汇丰广场工程核对工程量（水暖）》及其他干挂石材、门窗、配电箱等实际发生量。三、本协议签订后，乙方对前期工程（本协议第二条所指已完工程）的后续责任依照国家和天津市有关规定执行；乙方因前期工程（本协议第二条所指已完工程）所欠债务及所关联的其他义务由乙方自行解决，自行承担由此引起的所有责任；余下未完工程由甲方自己组织完成，并对该部分工程负责。四、甲、乙双方共同确认乙方已完工程的全部价款为79000000元，甲方已付乙方64067484元（包括甲方已付工程款59523830元；另有为乙方垫付的农民工工资保证金2000000元，预存工程劳务费2000000元，农民工工伤保险157454元，文明施工费386200元视同已付乙方），尚欠14932515元。除此之外，甲方不再欠乙方任何款项。……八、乙方收到工程款后需先行支付乙方因该工程拖欠的工人工资及该项目供货的货款，否则由此引起的对甲方的所有经济损失均由乙方负担，甲方有权从未支付工程款中直接扣除……”友磊公司和弘钰公司均确认在弘钰公司与东天公司所签订的解除建设工程施工合同协议书中已确认的工程量不包含顺成达公司购置材料及已完成的工程量。 顺成达公司以其已按合同约定履行了施工义务，由于弘钰公司的原因导致合同不能完全履行，故请求判令三被告：1、支付工程款234287元；2、赔偿损失50000元；3、诉讼费由三被告承担。 友磊公司辩称，合同是友磊公司签订的，但因弘钰公司于2012年6月解除了总包合同，友磊公司已经撤场了，后面的履行情况不太清楚。之前的情况只知道弘钰公司已经更改设计方案了。友磊公司没有参与合同履行，不是受益方，没有支付工程款和赔偿款的义务，不同意顺成达公司的诉讼请求。 弘钰公司辩称，顺成达公司与弘钰公司没有直接的合同关系，请求驳回顺成达公司的诉讼请求。 东天公司辩称，东天公司不是合同主体，合同是友磊公司和顺成达公司签订的，东天公司没有给付工程款的义务。 原审法院认为，顺成达公司与友磊公司所签订的“汇丰广场阳光板工程合同”，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，该合同合法有效。合同签订后，顺成达公司按照施工合同的约定，购置主材、进场施工，在友磊公司抽验材料合格的前提下，友磊公司未按合同约定时间支付首次工程款，已构成违约。现友磊公司确认顺成达公司所购置的主材已进场，但在顺成达公司撤场时，友磊公司、东天公司、弘钰公司均不能证实顺成达公司购置的主材及已完成的龙骨骨架在顺成达公司撤场时已由顺成达公司一并清走。现友磊公司、东天公司、弘钰公司对顺成达公司已完成的工程量及购置材料的价格虽有异议，但对争议事项均不主张鉴定。鉴于此，结合友磊公司和弘钰公司对顺成达公司已完成工程量并未包含在弘钰公司和东天公司解除施工合同协议书中的自述，现顺成达公司要求友磊公司向其支付工程款（材料费及人工费等）的诉讼请求，符合法律规定，故对顺成达公司的上述主张，予以支持。但给付数额应以顺成达公司提供的购买材料、加工材料的票据和与此相关发生的运输费、租赁费、人工费、检验费收条作为判案依据，核算后数额为153446.38元。关于顺成达公司要求友磊公司按照合同约定，向其支付合同总价款400000元的40%即160000元的诉讼请求，鉴于顺成达公司与友磊公司就工程量并未结算也未确认，故顺成达公司的上述主张，依据不足，不予支持。关于顺成达公司要求友磊公司向其支付50000元损失的诉讼请求，不符合双方约定，不予支持。关于友磊公司以自己未参与该工程的解除协议的签订，不应承担付款义务的抗辩意见，证据不足，不予采信。虽然弘钰公司与东天公司签订的解除施工协议中未确认顺成达公司的工程量，但友磊公司作为合同的相对方，与顺成达公司并未解除施工合同，故友磊公司应当对顺成达公司的工程款承担给付义务。友磊公司在向顺成达公司支付工程款后，可就该部分工程款问题与东天公司另行解决。关于顺成达公司要求弘钰公司在友磊公司未支付工程款范围内承担给付责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。关于顺成达公司要求东天公司给付其工程款的诉讼请求，鉴于东天公司与友磊公司未签订书面合同，故顺成达公司要求东天公司共同承担给付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津友磊建筑工程有限公司向原告天津市顺成达建筑装饰工程有限公司支付工程款（材料费及人工费等）153446.38元；二、驳回原告天津市顺成达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5564元，由原告天津市顺成达建筑装饰工程有限公司负担2561元，由被告天津友磊建筑工程有限公司负担3003元。 上诉人顺成达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判支持顺成达公司的原审诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院未严格按照合同约定，判决友磊公司承担给付工程款的责任及违约责任。2、原审法院未查明确认弘钰公司为涉案工程的发包方及受益人，未依据法律规定判决其承担法律责任。3、原审法院未查明确认东天公司为涉案工程的总承包方，未判决其承担工程款的连带给付责任。 上诉人友磊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回顺成达公司对友磊公司提出的全部诉讼请求，友磊公司不应承担给付工程款的责任。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、顺成达公司提供的部分证据不具有证据效力，不能作为定案依据。2、友磊公司从未确认顺成达公司所购置的主材进场，顺成达公司也未能举证证明主材进场。对于顺成达公司的施工情况，友磊公司只知道且认可其确有实际施工，但对于具体的施工进度、主材是否购买及是否进场、已完成工程量等事宜，友磊公司无从得知，自然也无从认可。总之，原审判决确认顺成达公司所购置的主材进场，缺乏事实依据。友磊公司不主张鉴定，不能成为其支付工程款的理由。3、原审法院判决友磊公司支付工程款缺乏事实及合同依据。购买主材并不意味着主材进场，两者无必然联系。根据合同约定，首批工程款为主材进场后支付合同总价款的40％。原审判决已认定顺成达公司要求友磊公司按照合同约定支付工程款的诉讼请求依据不足，却又另寻依据，判决友磊公司支付工程款，缺乏事实及合同依据。4、即使顺成达公司已实际垫付的材料费及人工费等应当得以支持，那么该支付义务的承担者应当是所涉工程施工合同的实际相对方及该工程的受益方，即弘钰公司。 被上诉人东天公司辩称，本案工程款的给付与东天公司无关，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人弘钰公司辩称，请求驳回顺成达公司和友磊公司的上诉请求。主要事实及理由：1、弘钰公司与顺成达公司没有合同关系。且弘钰公司与东天公司于2012年7月24日对东天公司所有已完工的工程量进行了核对和确认，根本不存在顺成达公司所述的工程。故弘钰公司没有收取顺成达公司的工作成果，顺成达公司无权向弘钰公司主张权利。2、弘钰公司未实施拆除行为，更没有因此获得任何物品，顺成达公司提供的证据不能证明弘钰公司实施了拆除行为并拉走拆除的材料，故原审法院未判决弘钰公司承担责任是正确的。3、顺成达公司提供的证据，与弘钰公司无关。另外，材料款与工程款是两个不同性质的概念，顺成达公司仅提供一些票据是不够的，票据上的材料入场多少，使用多少，为何拆除，去向如何，顺成达公司有责任提供证据予以证实。原审判决将工程款和材料款混为一谈。4、友磊公司承认见到过顺成达公司材料进场及施工，按照其与顺成达公司的合同规定，顺成达公司主材进场后，其即应支付工程款的40％，故原审判决友磊公司支付工程款，有理有据。 本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于顺成达公司已完工程的工程量及工程款数额问题。顺成达公司与友磊公司于2012年2月14日签订汇丰广场阳光板工程施工合同后，即按照合同约定履行相关义务。友磊公司确认顺成达公司为涉案工程购置的材料已进场并进行了施工，结合顺成达公司提供的购买材料的单据、委托检测协议、镀锌焊接钢管检验报告等相关证据，能够证明顺成达公司购买的主材已于2012年3月18日全部进场，并已进行了主体龙骨骨架的安装。鉴于顺成达公司自称，且友磊公司认可，是弘钰公司的原因导致在工程施工过程中被要求停工、已建成部分被拆除、并提出更换新的图纸，后又要求顺成达公司施工人员撤场，且友磊公司、东天公司及弘钰公司均未提供相关证据证明导致顺成达公司停工并撤场的原因系顺成达公司所致，故顺成达公司要求支付相应的工程款，应当予以支持。关于工程款的数额问题，考虑到友磊公司在顺成达公司被迫撤场后，未对顺成达公司已完工的工程量进行确认，现已完工程又被拆除，则顺成达公司以其实际支出的材料费、人工费、运输费、租赁费、检测费等作为其主张工程款的依据，并无不当。虽然顺成达公司主张的运输费，仅有负责运输人员收取运输费的收条，但结合工程实际情况，运输费属必然发生的费用，且顺成达公司主张的运输费数额亦符合客观实际，故原审法院依照顺成达公司提供的运输费收条，确认运输费的数额并无不当。关于人工费的数额问题，顺成达公司提供的工人工资表，有相关人员的签字确认，其中列明了施工人员的姓名、实际工作天数、工资标准、工资总额等，其中的施工人员***、***又出庭作证，客观反映了涉案工程的施工情况，可证明顺成达公司已支付及欠付的人工费数额为35090元。但原审法院仅对民工工资表中已付民工工资情况进行了认定，对所欠工资部分未作认定，在同一个证据材料中仅对一部分内容认定，而另一部分内容又不作认定，有违证据认定的起码原则，对此欠付工资部分应予认定。故对此部分应予改判。顺成达公司已付及欠付人工费的数额为35090元，可作为顺成达公司主张人工费的依据。综上，依据顺成达公司提供的材料费、人工费、运输费、租赁费、检测费等相关票据，本院确认友磊公司应支付给顺成达公司工程款的数额为175626.38元。 关于顺成达公司主张的赔偿利息损失及预期利益损失50000元问题。根据顺成达公司与友磊公司签订的汇丰广场阳光板工程合同的约定，现场预埋件安装完成后，主材进场后付工程款的40％。即友磊公司应于2012年3月19日支付顺成达公司工程款160000元，但其并未履行，则顺成达公司要求友磊公司以160000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年3月19日至最后一次开庭之日（2013年12月13日）止的利息损失，应予支持。顺成达公司主张的逾期利益损失，无事实依据，本院不予支持。 关于东天公司、弘钰公司应否承担给付顺成达公司工程款的责任问题。二审庭审中，弘钰公司认为是由于工程款及工程质量等原因中途终止了与东天公司之间的建设工程施工合同，更换了新的承包人，导致友磊公司与顺成达公司之间的分包合同无法履行，责任在承发包方，对已实际施工部分（已被拆除），顺成达公司享有对工程款主张的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，汇丰广场项目的发包人为弘钰公司，总承包人为东天公司。东天公司将汇丰广场项目交与友磊公司施工，但双方之间是工程的转包还是分包，双方均未提交书面合同及相关证据。二审庭审中，东天公司代理人称，对于其转包给友磊公司，而友磊公司又将阳光板工程分包给了顺成达公司，弘钰公司是知道的，并未提出异议。对此，弘钰公司代理人并未予以辩驳。然而，友磊公司与顺成达公司签订汇丰广场阳光板工程施工合同，顺成达公司已实际施工是一个客观事实。根据上述司法解释规定，现弘钰公司虽称与东天公司进行了结算，但并未提供相关证据证明其已将涉案工程的工程款全部支付完毕，故弘钰公司作为发包方应在欠付工程价款范围内，承担给付顺成达公司工程款的责任。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民二初字第1158号民事判决第二项； 二、变更天津市河西区人民法院（2013）西民二初字第1158号民事判决第一项为：上诉人天津友磊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司工程款（材料费及人工费）175626.38元； 三、上诉人天津友磊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，以160000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司自2012年3月19日起至2013年12月13日止的利息； 四、被上诉人天津弘钰置业有限公司在欠付工程价款范围内对上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司承担给付责任； 五、驳回上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司其他上诉请求； 六、驳回上诉人天津友磊建筑工程有限公司的上诉请求。 如上诉人天津友磊建筑工程有限公司及被上诉人天津弘钰置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5564元，上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司负担2225元，上诉人天津友磊建筑工程有限公司负担3339元；二审案件受理费6286元，上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司负担2000元，上诉人天津友磊建筑工程有限公司负担4286元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年五月二十日 书记员*** 速录员***