上诉人南京板桥新城开发有限公司与被上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案的民事裁定书

上诉人南京板桥新城开发有限公司与被上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案的民事裁定书

      发布日期: 2015-12-08

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）宁民终字第2426号

上诉人（原审被告）南京板桥新城开发有限公司，住所地南京市雨花台区板桥街道振兴路19号。

法定代表人方在金，该公司总经理。

委托代理人胡玉锦、赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。

法定代表人张祥生，该公司董事长。

委托代理人吴艳，北京盈科（南京）律师事务所律师。

委托代理人卞学斌，男，1966年3月21日生，汉族，南京市第六建筑安装工程有限公司法务。

原审第三人南京第一建设事务所有限责任公司，住所地南京市秦淮区洪武路336-348号八层。

法定代表人宋家涛，该公司总经理。

委托代理人张贝，男，1981年12月22日生，汉族，南京第一建设事务所有限责任公司监理工程师。

上诉人南京板桥新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）、原审第三人南京第一建设事务所有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨板民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本案现已审理终结。

六建公司原审诉称，2011年8月18日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定新城公司将位于南京市雨花台板桥新城内的江大路、湖景路、八号路、板桥大道和绿洲东路等五条道路的路面破损修复工程交由六建公司施工。该合同对工程范围、工期、质量要求、合同价款及付款方式等双方的责任均做了明确约定。其中合同价款为796000元，付款方式为合同签订后10天内付合同总价的10%，工程竣工通过验收合格后付至合同总价的35%，竣工资料、竣工图及竣工结算等资料提交给发包方后付至结算总价的95%，其余5%质量保修金在保修期满两年后14天内付清。合同签订后，六建公司保质保量按时完成施工任务，并完成了工程签证上合同范围以外的施工。2011年12月5日经双方及监理方即本案一建公司共同竣工验收，当日即投入使用。2012年1月3日，六建公司对涉案合同内的工程及合同以外签证的工程进行了决算，决算价为1461848.90元，并于当日提交给新城公司。但新城公司置之不理，至今也没有对六建公司的竣工决算进行审核。截止六建公司起诉之日，新城公司已实际支付工程款428600元，尚欠工程款1033248.91元，经六建公司多次催要，新城公司均以各种理由拒绝支付。故六建公司向法院提起诉讼，请求判令：1、新城公司立即支付六建公司尚欠工程款1033248.90元及逾期利息（自2011年8月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）；2、新城公司承担本案诉讼费用。

新城公司原审辩称，首先，合同约定的付款条件至今未成就，且过错在于六建公司。根据合同对付款方式的约定，“竣工资料、竣工图、竣工结算及其他资料已提交并经发包人认可，且工程竣工结算审计完成一年后，付至结算总价的95%”，可见，双方竣工结算的前提是六建公司提交的材料经新城公司认可且工程经过审计后付至结算总价的95%。而涉案工程通过验收后，因六建公司原因至今未审计，故导致工程至今未进行结算。第二，新城公司支付的工程款已超六建公司完成工作量对应的工程款。涉案工程中标价为796000元，但板桥大道因为质量合格无需修复，六建公司实际修复的其他四条道路的工程量与合同中载明的施工面积不符。经一建公司现场测量，六建公司完成工程量的对应价款仅有三十多万万元，而新城公司现已支付了428600元的工程款。第三，新城公司认可工程签证单中第2项为六建公司受新城公司指示，因增加运程产生了合理费用；第3项系双方签订合同时不可预见的情况，也属于在合同价款外应增加支付给六建公司的合理费用，但其他1、4、5、6项均为六建公司合同范围内应当施工的部分，对此增加费用新城公司不予认可。综上，六建公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回六建公司的诉讼请求。

一建公司原审述称，2011年12月5日，双方及一建公司三方确实共同签订了工程质量竣工验收记录，此为一建公司对六建公司施工质量的验收。道路修补数据一览表为一建公司对六建公司实际修补路面面积和体积的测量，系工程量数据而与工程质量无关。工程签证单上的施工确由六建公司完成，但这些工程是否包含在双方签订的《建设工程施工合同》范围之内，是否属于六建公司增加的工程量，需要新城公司额外支付工程款，对此一建公司并不清楚。

原审法院经审理查明，2011年8月1日，六建公司参与新城公司关于板桥新城破损路面修复工程的投标。同年8月11日，新城公司向六建公司发出中标通知书。之后，双方签订《建设工程施合同》，对工程范围、内容和质量要求、合同工期、合同价款、结算及付款方式等作出明确约定。其中工程内容约定为江大路、湖景路、八号路、板桥大道、绿洲东路五条道路的路面修复工程。合同价款约定为796000元。结算方式约定为采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险和政策性调整。付款方式约定为，竣工资料、竣工图、竣工结算及其他资料已提交并经发包人认可，且工程竣工结算审计完成后一年内，付至结算总价的95%；其余5%作为工程质量保修金，保修期满两年后14天内付清（不计利息）。2011年12月5日，双方及一建公司共同签订工程质量竣工验收记录，验收意见为：江大路、湖景路、八号路、板桥大道、绿洲东路五条道路的路面修复工程，按照相关要求施工完成，质量符合国家施工规范合格要求。2011年12月30日，六建公司向新城公司出具工程签证一份，希望新城公司对以下发生的费用在合同价款中予以增加，包括1、为减小维修时对未损坏路面的二次破坏，破损地块四周采用切割机切割；2、施工期间，受前期天气下雨影响，新城公司指定的渣土场无法进入，工程中的渣土全部外运，运距10公里，渣土费已由施工单位支付；3、按甲方和南京交警八大队要求，施工期间不得阻断通行道路，施工采用围挡半幅、拆除半幅、施工成型通车的施工方法，五条路维修分8批依次进行，挖土机、压路机等大型机械进退场8次；沥青路面施工的工作点太多、零散、每个点的用量又较小、本身沥青受温度影响较大，所有沥青路面材料卸车后采用装载机二次装载搬运施工；5沥青混凝土等建筑材料由于受到使用环境（点多、面广、量小）的影响，考察南京市周边材料厂家无一家愿意供应，后经多方磋商按高于市场的价格买；6、按新城公司和南京市交警八大队要求施工区域规范围挡，安排专人指挥、管理。在此签证单上，新城公司的现场施工人员沈鑫及一建公司的现场监理人员张贝均写明，第3项因国庆停工要求，故机械进退场8次，其余按合同结算。江大路、湖景路、八号路、板桥大道、绿洲东路五条道路在诉讼阶段已经经过二次建设，对六建公司的施工工作无法进行还原和确定，因此无法进行鉴定。庭审中，新城公司向原审法院提交由一建公司出具的江大路、湖景路、八号路、绿洲东路四条道路修补数据一览表，并申请追加一建公司为本案第三人。

原审法院认为，六建公司与新城公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。首先，双方明确约定合同价款为796000元，且协议并无其他明确排他或可商议的弹性调价内容，故应认定诉争标的为796000元。新城公司关于六建公司完成的工程量仅30余万元的抗辩，并无依据。因江大路、湖景路、八号路、板桥大道、绿洲东路五条道路在诉讼阶段已经经过二次建设，六建公司的施工量已经无法进行还原和鉴定，新城公司仅有的审计依据为其提供的道路修补数据一览表，但该证据由一建公司单方形成，未注明形成时间，该表在道路的数量和范围上与《建设工程施工合同》及工程质量竣工验收记录中载明的五条道路存在差异，故对新城公司以道路修补数据一览表证明六建公司施工量的主张不予采信。现新城公司已向六建公司支付428600元，尚欠367400元。其次，对于六建公司主张增加工程量的590113.53元，在合同中并未约定，也未全部得到新城公司的认可，但合同增项如果属于正常的施工变动，对于必要的增项新城公司应当支付相应的价款。其中第2、3项在双方签订合同时不可预见，新城公司对此也并不予以否认，该两项工程合价的数额符合土方外运及机械进退场的定额单价乘以数量单位的计算规则，故原审法院对六建公司主张新城公司应当增加支付工程签证中第2项98951.89元及第3项55332.40元工程款的请求予以支持。此外，工程签证中的第1项为六建公司防止二次破坏的谨慎施工义务；第4项施工点多、零散、用量小的问题，属于六建公司在签订合同时应当考虑的施工方式及施工成本；第5项为采购价格风险，合同对此已经约定为由六建公司承担；第6项为施工围挡要求，属于合同第四条第（二）项第2款需要六建公司办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，为六建公司的施工责任，故原审法院对六建公司要求增加工程签证第1、4、5、6项费用的主张不予支持。据此，加上工程签证的工程量后，新城公司还应向六建公司支付工程款521684.29元（367400元＋98951.89元＋55332.40元）。最后，关于六建公司主张的逾期利息问题。新城公司不足额支付的行为确给六建公司造成违约损失，故新城公司应当向六建公司支付逾期利息损失。但六建公司主张的人民银行同期同档贷款利率的四倍结算标准过高，应依法调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京板桥新城开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付南京市第六建筑安装工程有限公司尚欠工程款521684.29元及利息（以521684.29元为基数，自2012年12月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15511元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担7511元，南京板桥新城开发有限公司负担8000元。

上诉人新城公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定涉案合同的标的为796000元错误。1、合同中已明确约定被上诉人需在竣工资料、竣工图、竣工结算及其他资料已提交并经上诉人认可，其工程竣工结算审计完成后一年内，付至结算总价的95%，因此应严格按照合同约定进行审计结算。2、合同约定结算方式为固定单价，因此需确定最终的工程量，计算合同范围内的工程结算价款。原审法院却以合同单价约定不明和双方签订合同时对路面状况明知，主观认定讼争标的为796000元，显然是错误的。二、因为监理单位一建公司对涉案工程状况的陈述具有客观性、公正性，因此对于工程量的计算，应按一建公司提供的材料为依据进行认定。三、原审法院在我方未认可工程量的情况下，擅自确定增加工程量并按被上诉人计算的价格确认增加工程量的工程款，没有任何事实和法律依据。综上，上诉人请求法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人六建公司答辩称，一、本案应当认定796000元价款为合同范围内的工程决算价款。1、我方已按合同要求完成了施工且质量符合国家施工规范合格要求，且该工程已于2011年12月5日经双方及监理方共同竣工验收后投入使用。2、我方向上诉人提交过决算报告，在上诉人一直置之不理的情况下，可以认定被上诉人提交的决算价款。3、涉案工程已重修，客观上对工程量已无法鉴定。二、上诉人提交的道路修补一览表系上诉人单方形成，虽有监理单位盖章，但未经我方确认。三、关于增加的工程量问题，我方提供的《工程签证》已得到监理单位确认，至于增加的工程量对应的价款，我方系依据定额单价乘以数量单位计算所得。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

原审第三人一建公司答辩称，其意见同原审答辩意见。

二审中，围绕涉案工程工程量的问题，上诉人新城公司提交由一建公司出具的涉案工程现场监理柏基坚工作日志原件一份，证明原审庭审中出具的道路修补一览表及照片与该工作日志是一致的，即道路修补一览表上面的数据是真实的；上诉人新城公司另提交了涉案工程的现场负责人沈鑫所作的情况说明一份，以证明六建公司对板桥大道并没有实际施工。被上诉人六建公司对上述两份证据的真实性不予认可，但并未提供相应证据。原审第三人一建公司对上述两份证据的真实性予以认可。

上诉人新城公司申请涉案工程的现场监理柏基坚、涉案工程的审计人员戈玥、涉案工程二次建设的施工人员王军和新林社区副主任赵冬林出庭作证。庭审中，柏基坚陈述，上述工作日志确系其本人根据现场报验的情况记录的，并拍摄了照片，道路修补一览表系其根据工作日志制作的；戈玥陈述六建公司对板桥大道并没有施工，且其一直要求六建公司补充齐全相关决算资料，但六建公司一直没有提交；王军陈述，其在2013年修复板桥大道时，可以看出该板桥大道之前并没有修补的痕迹；赵冬林陈述，板桥大道在新林社区的辖区内，该大道在2009年到2013年期间没有进行修复过。被上诉人六建公司质证认为道路修补一览表系监理方单方制作的，并未得到我方施工方的认可；柏基坚及戈玥的证人证言无法反映板桥大道是否修复的问题及我方已完成的工程量。原审第三人一建公司对柏基坚、王军、赵冬林的证人证言真实性予以认可。

被上诉人六建公司申请其涉案工程的项目负责人荀双福、现场施工负责人李荣华出庭作证。荀双福、李荣华陈述，我方已经按合同约定将包括板桥大道的5条路全部修复完成。上诉人新城公司、原审第三人一建公司质证认为荀双福、李荣华的陈述不是事实，并坚称板桥大道没有修补。

本院认为，因二审中出现了新的证据，导致原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨板民初字第541号民事判决；

二、发回南京市雨花台区人民法院重审。

二审案件受理费15511元，本院予以退回。

审　判　长　　朱绚凌

代理审判员　　涂　甫

代理审判员　　付　双

二〇一五年十月十二日

书　记　员　　朱亚芳