江苏华实市政建设集团有限公司、某某二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终1874号

上诉人（原审被告）：江苏华实市政建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县海滨大道碧水绿都商办楼901-912室。

法定代表人：张高峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王喜英，辽宁范作辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1993年2月24日出生，汉族，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：王滋楠，辽宁朋达律师事务所律师。

原审第三人：江苏卓锦建设有限公司，住所地江苏省吴江平望镇学才路26号。

法定代表人：冯利平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓林，辽宁裕景律师事务所律师。

上诉人江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称“华实公司”）因与被上诉人**、原审第三人江苏卓锦建设有限公司（以下简称“卓锦公司”）确认用工主体责任纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

华实公司上诉请求：1.撤销一审判决，并裁定驳回被上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定汤治伟是在上诉人工地为工人送饭发生交通事故、孙雨龙雇佣汤治伟在上诉人工地上担任现场负责以及孙雨龙在2018年承包的卓锦公司的工程在当年年底就已经结束是错误的。第一、从上诉人提交给法院的由卓锦公司殷乃红向恒力派出所备案上报的名头为《江苏卓锦建设工程有限公司》包括汤治伟在内的八人信息表中，汤治伟、白银、丁舒文、田立成均在被上诉人提交的汤治伟记录的《施工日志》当中；从上诉人提交给法院的由卓锦公司殷乃红向恒力石化备案上报的名头为《施工单位普工入场培训申请（信息汇总）表》中，也记载了与卓锦公司向恒力派出所报备的人员名单相同。这两个表的填报的“申请时间为2019年2月21日”，且加盖了江苏卓锦建设有限公司的公章。这些说明：1）2019年江苏卓锦公司与恒力石化的工程并没有结束；2）孙雨龙、陈成在交通警察大队做虚假陈述。第二、上诉人提交的所有证据均指向汤治伟与卓锦公司有劳动关系或承担用工主体责任。第三、在一审法院主动向孔祥玉（恒力石化空分车间副主任）进行调查时，孔祥玉的回答说明，黄邵灿不是上诉人单位的员工，黄邵灿是恒力石化的工作人员。工程不是上诉人在施工。如果是上诉人在施工，那么，孔祥玉就不会有事联系黄邵灿，而是应当与上诉人单位的人员进行联系。第四、被上诉人提交的汤治伟工作群里的人员，没有一个是上诉人单位的领导、项目负责人等，如果是上诉人承包的工程，工作群里不能没有上诉人单位的相关负责人在其中，这样的施工或做法也是不符合常理的。第五、上诉人作为恒力石化的承包单位，在进行普工入场也进行培训申报，也加盖了上诉人单位的公章。上诉人与第三人也没有任何的联系，不会借用第三人的名义对包括汤治伟在内的相关人员申报培训。恒力石化安环部作为恒力石化对普工入场进行培训的部门，证明汤治伟是由卓锦公司进行申报入场培训的。汤治伟的《入场证》清楚地加盖着的用人单位卓锦公司的公章。这说明汤治伟与卓锦公司存在一定的法律关系。第六、孙雨龙、陈成在交通警察大队所做的《讯问笔录》，从证据角度，只是作为交通警察处理交通事故的参考。该证人证言不能作为本案的证据使用。况且在书证与证人证言相比而言，书证的效力要大于证人证言。第七、从被上诉人提交的汤治伟制作的《施工日志》的施工时间来看，是在2019年2月末开始施工，这说明汤治伟在卓锦公司申报培训考试合格后（2019年2月）就开始为卓锦公司工作，因此，也不会存在卓锦公司为上诉人进行员工入场培训的情形发生。第八、一审法院调取《恒力石化（大连）炼化有限公司与江苏卓锦公司签订的混凝土路面地坪及零星点工工程施工合同》足以证明卓锦公司2018年并未施工结束，因此，结合上述证据也可以证明汤治伟与卓锦公司存在法律关系。第九、一审法院并没有对《恒力石化（大连）炼化有限公司与江苏卓锦公司签订的混凝土路面地坪及零星点工工程施工合同》的合同期限及是何时否施工完毕进行评价，而是仅仅对上诉人2018年12月30日签订的合同进行评价，以此认定汤治伟所施工的工地就是上诉人施工的工地有失公允。既然法院能够调取相关证据，那么就能够进一步查清楚案涉工程到底是属于上诉人施工，还是卓锦公司施工，但是一审法院对此却没有查清。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院不应将本案作为劳动争议纠纷进行立案。在最高人民法院发布的《最新民事案件案由规定》第六部分劳动争议、人事争议中，十七、劳动争议中的第169条中的劳动合同纠纷项下的（1）确认劳动关系纠纷；（2）集体合同纠纷；（3）劳务派遣合同纠纷；（4）非全日制用工纠纷；（5）追索劳动报酬纠纷；（6）经济补偿金纠纷；（7）竞业限制纠纷、第170条中社会保险纠纷项下的：（1）养老保险待遇纠纷；（2）工伤保险待遇纠纷；（3）医疗保险待遇纠纷；（4）生育保险待遇纠纷；（5）失业保险待遇纠纷；以及171、福利待遇纠纷中，均没有被上诉人请求确认承担用工主体责任纠纷的方面规定。（二）一审法院仅仅向孔祥玉进行调查，而对其他事项没有进行深入调查有失公允。（三）认定上诉人将工程进行转包，仅仅靠孙雨龙、陈成的证言不可信。在没有任何书面证据证明分包事实存在的情况下，一审认定上诉人将工程分包给孙雨龙是适用法律错误。违反了谁主张谁举证的原则。（四）一审法院认为“关于被告华实公司辩称，汤治伟在事发时所从事的工作的工地，是与第三人江苏卓锦建设有限公司有关的辩论意见，因其未提供充分的证据证明，本院不予采纳”的表述是错误的，上诉人一审已经提交了10份证据证明了上述主张，且上述证据具有客观性、关联性、合法性。

被上诉人**辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决合理合法，公正准确，请求依法维持。

原审第三人江苏卓锦建设有限公司辩称：原审判决适用法律正确，事实清楚，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：确认被告承担用工主体责任。

一审法院经审理查明事实：汤治伟，男，1993年3月13日出生，原告**丈夫。2019年3月20日，汤治伟因交通事故死亡。公安机关随后对孙雨龙、陈成、隋丽艳进行询问，孙雨龙陈述汤治伟系其雇佣的工人，在其承包的被告华实公司工地上担任现场负责，事发时系为工地工人送饭。陈成也是其雇佣的人员。陈成陈述孙雨龙承包了华实公司在恒力石化工地的土建工程，雇佣汤治伟在现场负责技术。孙雨龙在2018年承包了卓锦公司的工程，在当年年底就已经结束。隋丽艳陈述自己系华实公司的会计，孙雨龙在华实公司承包了工程，华实公司直接与孙雨龙结算工资，但工程进度、是否结算完毕均表示不清楚。2018年12月30日，恒力石化（大连）炼化有限公司与被告华实公司签订《恒力石化（大连）炼化有限公司零星土建工程施工合同》，合同约定：承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量、包安全；工程范围：水沟的支模及浇捣，零星墙体砌筑及抹灰，零星混凝土浇捣及支护模板，墙面、楼地面开孔、堵孔，管井砌筑（浇筑），甲方安排的其他零星工程，场地整平、回填及清理，土建工程拆、改、修补等修缮工程；开工日期：2018年12月30日，有效期至2019年5月30日。2019年4月22日，**向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月19日作出大长劳人仲字〔2019〕第93号仲裁裁决书，裁决汤治伟与被告自2019年2月18日至2019年3月20日期间存在事实劳动关系。华实公司不服该仲裁裁决诉至一审法院，请求确认被告华实公司与汤治伟之间不存在劳动关系。一审法院于2019年12月10日作出（2019）辽0292民初484号民事判决书，判决汤治伟与江苏华实市政建设集团有限公司自2019年2月18日至2019年3月20日存在事实劳动关系；驳回江苏华实市政建设集团有限公司的诉讼请求。华实公司不服该判决上诉至大连市中级人民法院，请求撤销（2019）辽0292民初484号民事判决，将案件发回重审或改判上诉人与汤治伟之间自2019年2月18日至2019年3月20日期间不存在事实劳动关系。大连市中级人民法院于2020年4月17日作出（2020）辽02民终1254号民事判决，认为：一审法院认为，上诉人公司将工程发包给不具备用工主体责任的自然人孙雨龙，由孙雨龙雇佣的劳动者汤治伟，应由上诉人公司承担用工主体责任，但发包人承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能据此确认上诉人公司与劳动者汤治伟之间存在事实劳动关系。判决撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初484号民事判决；汤治伟与江苏华实市政建设集团有限公司自2019年2月18日至2019年3月20日不存在事实劳动关系。2020年4月27日，原告**向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认华实公司承担用工主体责任，该仲裁委员会于当日出具大长劳人仲不字〔2020〕第59号不予受理通知书，对该案不予受理。2020年12月9日，一审法院对恒力石化公司空分车间副主任孔祥玉进行了询问。孔祥玉称“汤治伟是通过黄绍灿认识的，之前干土建活的宋工离开了，汤工来了说以后空分的技术活找他，所以空分的土建活都是我联系黄绍灿联系汤工过来施工。”“每天施工完毕，我们都要对工时进行核对，黄绍灿安排汤治伟来施工，具体的工时及人员安排都是由汤治伟来记录的，工时确认单都是由汤治伟填好找我签字的”。

一审法院认为，本案的争议焦点是被告华实公司是否应当承担用工主体责任。根据公安机关的讯问笔录等证据材料及双方当事人的陈述，可以认定汤治伟系孙雨龙雇佣的劳动者，从事孙雨龙承包的被告华实公司工程工作。结合一审法院对孔祥玉的询问笔录、原告提供的汤治伟的微信聊天记录及施工日志等证据可以相互印证，汤治伟生前所从事的工作为被告华实公司的工程内容。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体责任的组织或者自然人，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告华实公司将工程转包人给不具备用工主体资格的孙雨龙，而汤治伟系孙雨龙雇佣的劳动者，汤治伟接受孙雨龙的工作安排和管理，其在工作中遭受损害，应由被告华实公司承担用工主体责任。关于被告华实公司辩称，汤治伟在事发时所从事的工作的工地，是与第三人江苏卓锦建设有限公司有关的辩论意见，因其未提供充分的证据证明，一审法院不予采纳。本案原告的诉讼请求与大连市中级人民法院（2020）辽02民终1254号案件的诉讼请求不同，亦未否定大连市中院的裁判结果，故该案不属于重复起诉，对被告的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条之规定，判决如下：被告江苏华实市政建设集团有限公司对汤治伟承担用工主体责任。案件受理费10元，由被告江苏华实市政建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实本院认定如下：一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，首先，本案被上诉人**的诉讼请求与（2020）辽02民终1254号案件的诉讼请求不同，因此不属于重复起诉。关于案由问题，确认用工主体责任的诉讼请求是基于被上诉人与案外人之间存在的雇佣关系，不属于劳动争议纠纷，一审法院认定本案案由为劳动争议纠纷不当，本院予以纠正。

关于上诉人是否应当承担用工主体责任问题。上诉人认可其承包工程中的一部分包给孙雨龙，孙雨龙在公安机关的《询问笔录》中亦称其是给上诉人干活，因此即使被上诉人没有提供上诉人与孙雨龙之间的书面合同也并不影响该节事实的认定。至于上诉人陈述其发包给孙雨龙的工程在2018年已经干完，上诉人有义务对此承担举证责任。在案外人孙雨龙既从上诉人处承包工程也在原审第三人处承包工程的情况下，则孙雨龙雇佣的汤治伟在事故发生时实际是为谁提供劳动成为本案的关键事实。孙雨龙等人的陈述是在事故发生后的第二天公安机关为处理交通事故案件而做的询问调查时进行的陈述，孙雨龙等人所作陈述具有一定的客观性，上诉人认为孙雨龙在公安机关进行了虚假陈述，缺乏证据支持，本院不予采信。本案中被上诉人除提供孙雨龙在公安机关的笔录外，还提供了汤治伟生前所做的施工日志以及聊天记录等多项证据以证明其主张。上诉人一审时提供证据证明汤治伟的名字出现在原审第三人的名单中以及汤治伟的入场证记载的是原审第三人的名字，并不足以证明汤治伟不是在上诉人的工地上干活。上诉人现有证据并不足以推翻被上诉人提供的证据，因此一审法院判决上诉人承担用工主体责任并无不当。

综上所述，江苏华实市政建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏华实市政建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　娓

审判员　曾国救

审判员　林荣峰

二〇二一年四月七日

书记员　王　亮