某某、某某与江苏卓锦建设有限公司、某某等环境污染责任纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终2971号

上诉人（一审原告）：**，男，1970年4月2日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：杨丽泉，江苏尚维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周玲，江苏尚维律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1972年12月10日出生，汉族，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：赵云山，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏卓锦建设有限公司，住所地在江苏省苏州市吴江区平望镇学才路26号。

法定代表人：冯利平，董事长。

委托诉讼代理人：刘得志。

被上诉人（一审被告）：***，男，1963年6月7日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。

被上诉人（一审被告）：杨月明，男，1972年3月11日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：文举（共同代理***、杨月明），江苏剑桥颐华律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：杨虎荣，男，1965年9月26日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。

被上诉人（一审被告）：杨兴林，男，1973年11月4日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。

被上诉人（一审被告）：杨四龙，男，1951年10月5日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。

上诉人**、***因与被上诉人江苏卓锦建设有限公司（以下简称卓锦公司）、***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙环境污染责任纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法改判支持**一审诉讼请求。

事实及理由：

一、一审判决卓锦公司不承担损害赔偿责任的理由不能成立。***藕塘排水系因河道被卓锦公司拦堵才会导致水位激增，两者行为间接结合导致损害结果的发生。卓锦公司在施工中存在一定的过错，施工中需结合现场情形进行合理施工，而非不顾原有河流形态生态和周边种养殖户的生产需求一味拦堵。卓锦公司在大坝底部预埋了一个较细的PVC管，说明卓锦公司明知河道和长漾需要保持连通状态，周边种养殖户有通过河道取排水的需求，不能完全阻断。卓锦公司也未对施工后可能对种养殖户造成的影响进行告知说明，应当对损害后果承担一定的赔偿责任。

二、一审判决**自行承担35%的责任缺乏依据。**养殖的蟹塘需要排水，只能自行安装软管，自行安装不存在任何过错，而且排水是用水泵抽出去的，排水口高出河道正常水位很多。**在看到河道水位增高后，及时提醒了排水者注意不要把水倒灌进蟹池，进行了必要的提醒。**在发现虾蟹出现异常后，虽然不确定原因但也及时使用了一些常规救治药物，虾蟹死亡并没有因为**救治不及时而增加死亡数量。所以，**并不存在过错。

三、一审认定***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙与***系内部责任存在错误。***等人系受***雇佣从事藕塘排水作业，为密切分工配合的雇员整体，***为雇主。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任，但雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，排水者属于重大过失，应当与雇主承担连带责任。

四、一审对**养殖的虾蟹死亡损失金额认定有误。与**相近的四位养殖户平均值可以真实客观的反映**的产值。一审法院在参照这些养殖户养殖产值的同时，却单将亩产值酌定为8000元，每亩成本投入却依然按照5000元计算不当，按90%的损失比例计算不合理。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**对***的诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定***系侵权主体于法无据。**应首先证明***藕塘中的水在**池塘中虾蟹死亡时含有菊酯类药物，即***藕塘中的水系本案的污染源，而本案并无***藕塘中的水样，因此，一审法院直接认定***系侵权主体不当。

二、一审法院直接认定***藕塘中的水与**池塘中虾蟹死亡存在因果关系与事实不符，**池塘中的虾蟹死亡与***藕塘排水之间并不存在因果关系。《水质分析测试报告》所依据的水样来源难以确认，且水样来源、提取过程等事实均未查明。即便水样来源、提取过程没有问题，分析结果也不客观准确，不能作为认定本案事实的依据。**池塘中虾蟹的死亡与***藕塘排水消毒之间也不存在因果关系，***在藕塘排干水后，2017年3月26日下午才对藕塘进行的清塘消毒，根据**的笔录记载，在此之前，其池塘中的虾蟹在3月24日、25日即已出现异常。

三、一审法院认定***与***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙之间系雇佣关系与事实不符。***追求的是排水结果，而***、杨月明等人追求的是排水后捕捞鱼虾蟹的结果，应系承揽合同关系。即便存在河道中的水倒灌入**池塘的事实，也系由于***、杨月明等五人将藕塘中的水排入河道，导致河道水位升高倒灌所致。

四、一审法院对于**养殖虾蟹死亡损失的认定存在错误。渔政大队调查报告测算出虾种损失比例达到87.92%，扣蟹损失比例达到89.04%，同时尚有一些存活的虾蟹，说明损失比例达不到90%。**违规养殖、对其池塘亦是疏于管理，对于河水流入其池塘存在重大过错，一审认定其仅承担35%的责任存在不当。

针对**的上诉，***答辩意见同其上诉意见。

**针对***的上诉意见辩称，***在藕塘消毒时使用了菊酯类药物，该药物说明明确要求使用时远离养殖区域。***在**虾蟹塘死亡合理时间段使用过大量菊酯类药物，干塘过程中，有水倒灌进**养殖塘内，检测报告也确定虾蟹死亡是聚酯类药物中毒，故***应当提供证据证明不存在因果关系才能免除责任。***与排水者之间系雇佣关系认定正确，因**不存在过错，其不应当承担35%的责任。

卓锦公司针对**的上诉意见辩称，卓锦公司是按照苏州市吴江区七都镇政府及苏州市吴江区水务局七都管理服务站（以下简称七都水务站）的施工图纸施工，施工过程中卓锦公司无权增设闸门，也没有此项预算费用；大坝下的管道并非卓锦公司放置，公司无权也没有义务放置管道。请求法院依法裁判。针对***的上诉，其表示没有意见。

***、杨月明辩称，***等人在将***藕塘内的水排出的时候没有使用任何药物，排水是为了捕捞***池塘中的鱼虾蟹，***等人排出的水并不含有任何药物。**池塘水污染与***等人没有因果关系，***等人不应对**的损失承担责任。本案鉴定结论可见**虾蟹死亡主要是菊酯导致，可以推出污染源只可能是***使用农药消毒导致。***等人是受***的雇佣为其池塘进行排水，属雇佣关系，***、杨月明等人是按照***指示排水，也不知道其是否使用农药，不应承担责任。

杨虎荣、杨兴林、杨四龙均同意***、杨月明的意见。

**向一审法院起诉请求：判令***、卓锦公司、***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙赔偿**水质检测费3000元、虾蟹意外死亡的损失561600元。

一审法院认定事实：苏州市吴江区七都镇庙港社区光荣村南浜养殖荡系由**2012年承包后用于养殖虾蟹，其分为两块养殖区域，其中大池面积72亩，小池面积17.5亩。南浜养殖荡东邻长漾湖，南与***承包的藕塘有一河道相隔。**在大池南面自行安装一根软管用于池塘向外排水。

2017年3月30日，**向苏州市吴江区七都派出所报警，称其承包的光荣村南浜的大池内最近5天不断有虾蟹死亡，怀疑有人下药，另拨打市民热线报案。苏州市吴江区渔政监督大队（以下简称区渔政大队）接报后，次日组织庙港渔政中队对**、***分别进行了询问，并制作了询问笔录。还与水产技术推广站工作人员到事发现场进行查看，并对河蟹、事发池塘水样、河道水样进行了现场抽样及化验。2017年4月5日，苏州市吴江区水生动物疫病预防控制中心(以下简称区疫控中心）出具苏(吴)渔病检[2017]字（010）号检测报告,数据显示河蟹病原菌、寄生虫均为阴性。4月7日，苏州市吴江区水产品检测中心（以下简称区水产检测中心）出具（2017）农环类0010号检测报告,数据显示池塘水样化学需氧量、铜离子基本符合养殖水体要求。在此情况下，**要求对于事发池塘水样、河道水样进行菊酯类成分检测。区渔政大队根据**要求，委托农业部长江下游渔业生态环境监测中心(以下简称农业部监测中心)进行水质分析测试,并于同年4月12日派员与**一起将备用水样2份送至无锡该监测中心所在地。**先行支付检测费3000元。同年4月24日，农业部监测中心出具（淡渔）监字第2017002号水质分析测试报告,分析结果:**家河蟹池塘水样及池塘旁河道水样高效氯氟氰菊酯含量分别为0.028mg/L和0.049mg/L。同年4月28日，区渔政大队再次对**、***制作询问笔录，并于5月9日对***、杨月明两位承包捕鱼抽水当事人进行询问调查。

2017年5月17日，区渔政大队出具《关于七都镇光荣村南浜养殖荡虾蟹死亡的情况调查报告》,载明:经调查,**养殖的池塘在2017年2月开始放养虾种和扣蟹,每亩放养虾种31.25公斤,扣蟹苗种11.11公斤,根据调查其放养比例符合当地的放养比例;虾种每公斤32元、扣蟹100元的价格与周边养殖户对比偏高，但从经销商处了解的情况来看，今年虾种、扣蟹分为多个档次，主要看个体大小、时间早晚、苗种的品质等方面决定苗种销售价格，虾种价格为每公斤24-32元、扣蟹每公斤70-110元，根据**本人所述、进货记录以及未死亡小池虾、蟹的长势来看，其放养品种的价格也基本符合市场苗种价位。综上，测算出**养殖的池塘放养虾种1000元/亩，扣蟹苗种1111元/亩，大池直接投放成本为151992元。同时，为测算直接损失情况，渔政人员于4月9日至10日对**承包养殖大、小两只池塘的虾、蟹进行实地捕捞，根据《渔业污染事故经济损失计算方法》（GB/T21678-2008）的有关规定，采用《统计推算法》来测算死亡的直接经济损失情况,根据各种数据测算，虾种损失比例达到87.92%,扣蟹损失比例达到89.04%,直接成本损失为134527.40元。另外，池塘承包金、饲料、渔药等相关损失由于每家的养殖情况不同，未列入本次测算范围内，只测算实际放养的损失。该报告关于虾蟹死亡的成因分析:1、根据4月5日区疫控中心检测报告，可确定河蟹的死亡与病虫害没有直接关系；2、根据4月7日区水产检测中心检测报告，可以排除因理化指标而引起虾蟹死亡的可能；3、根据江苏省水产质量检测中心、农业部渔业产品质量监管检验测试中心耿雪冰等人发表《溴氰菊酯对河蟹的急性毒性研究》论文表明“本次试验看出，河蟹在受到较高浓度的溴氰菊酯刺激下，很快就有反应。在浓度为5.00μg/L药液中，3h左右，河蟹很快活力减弱，表现的症状为四肢无力或有颤抖现象，个别河蟹还会出现附肢脱落，最后会鳃呼吸停止，直到死亡”，而根据农业部监测中心水质分析测试报告，高效氯氟氰菊酯含量指标：**家河蟹池塘水样为0.028mg/L,河道水样为0.049mg/L，分别是实验报告浓度的5.6倍和9.8倍。因此，可以判定养殖水体中含有高浓度的菊酯类农药是导致此次虾蟹死亡的主要原因之一。关于调查意见：南浜养殖荡（**承包池塘）虾蟹死亡与藕塘排放渠排出的污水存在一定的因果关系。1、根据现场勘查及调查材料中反映，**承包池塘南边的藕塘在2016、2017年使用过菊酯类农药，同时在排放渠及渠边存在菊酯类农药空瓶若干个，另外捕鱼承包人***承认抽水捕鱼过程中有藕塘的污水注入**承包的大池内。由于**当时不在现场未能及时报案，执法人员未能抽到当时抽水的水样，不能直接反映死亡的原因。但通过现场勘查及向周边养殖户了解，菊酯类农药只有在藕塘清塘时才使用，虾蟹养殖不能进行菊酯类农药消毒，且在藕塘排放渠水体中检测到了菊酯类农药成分，说明菊酯类农药的来源与藕塘存在一定的联系。2、根据南浜养殖荡大池与小池的捕捞量来看，未受到污染水体侵袭的小池虾蟹长势较好，而大池虾蟹死亡量在90%左右，可以判断大池虾蟹死亡与藕塘排放渠排出的污水流入有直接的关系。3、大池根据现在的状态已不适宜用以虾蟹养殖。为预防污染面扩展，建议对大池南岸的池塘进行取水口改道或填堵，防止污染水再次进入。4、根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条第一款“因水污染受到损害的当事人有权要求排污方排除危害和赔偿损失”，故负责藕塘排放渠排出污水的单位或个人应承担大池虾蟹受污所造成的损失赔偿。

另查明，光荣村、丰民村长漾堤防加高加固工程由七都水务站于2016年10月向社会公开招标，卓锦公司中标。同年11月3日，双方签订《工程承包合同》一份，明确施工工期自2016年11月3日至2017年1月15日。合同签订后，卓锦公司履行了施工的合同义务，并于2017年1月15日竣工。审理中，一审法院经向七都水务站负责人调查核实，了解到该长漾堤防加高加固工程属于政府建设的公益性防洪工程，系对村里起到整体保护作用。加固工程之前河道可能与长漾湖连通，但为了防洪进行堤防加高加固而变成封闭，并不能随意埋设排水管。

2017年3月，***拟对其承包的藕塘进行清塘，故与村民***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙五人达成口头协议，由***、杨虎荣等五人承包捕捞***藕塘内的鱼、虾和小螃蟹，共支付***人民币5000元。3月中旬，***、杨虎荣等五人开始在***承包的藕塘内排水、打水，接着干池并捕捞鱼虾和小螃蟹，期间，***、杨虎荣等五人将藕塘内的部分水排放至与**池塘相邻的河道中，致河道中的水量增加。

在2017年3月31日庙港渔政中队的询问笔录中，**陈述其在3月21日发现大池内水位比之前明显增高约30公分，后发现系由于附近藕塘将水打入河道，造成相邻河道水位升高导致河水通过池塘排水管倒灌进入大池。因担心会对池塘中养殖的虾蟹造成影响，随即切断池塘排水管阻止水继续倒灌，并在22日、23日连续使用解毒碧水安对池塘进行水体解毒，以防止虾蟹中毒。后池塘中的虾蟹陆续出现死亡现象，且情况不断加重。

在2017年4月28日区渔政大队的询问笔录及庭审中，***陈述其于2017年3月26日下午使用高效氯氟氰菊酯对藕塘进行消毒，主要用来杀除藕塘中的青虫和龙虾等，其购买30瓶，共计使用18瓶，每瓶为200ml，后将空药瓶丢在藕塘岸边。其在此之前也使用过高效氯氟氰菊酯对藕塘进行消毒。从区渔政大队现场勘查情况来看，**池塘与***藕塘相邻河道及河道附近均有使用后随意丢弃的高效氯氟氰菊酯空瓶。

经查询，菊酯类农药是广谱性杀虫剂，由于对鱼虾类、蜜蜂等具有较高毒性，该类农药使用过程中要求远离饲养场所。本案***所使用的高效氯氟氰菊酯，又叫功夫菊酯。对昆虫具有趋避、击倒及毒杀的作用。在氟氰菊酯、溴氰菊酯、氟胺氰菊酯、氰戊菊酯、二氯苯醚菊酯五种拟除虫菊酯农药中，氟氰菊酯对鱼类的毒性最强。

再查明，**曾向苏州市吴江区人民法院（以下简称吴江法院）起诉***及卓锦公司，请求法院：1.判令***消除**养殖区南侧河道内的高效氯氟氰菊酯成分；2.判令卓锦公司恢复**养殖区南侧河道与长漾连通的原状；3.判令***及卓锦公司赔偿**水质检测费3000元、虾蟹意外死亡的损失561600元；4.由***、卓锦公司、***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙承担本案诉讼费用。吴江法院于2017年5月31日以财产损害赔偿纠纷立案受理。诉讼过程中，法院根据***的申请，追加***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙为该案被告。后**撤回第一、二项诉讼请求，并要求***、卓锦公司、***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙共同承担赔偿责任。2017年11月21日，吴江法院作出（2017）苏0509民初6713号民事判决：一、***赔偿**损失149038元，于判决生效后十日内履行；二、***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙赔偿**损失111778元，于判决生效后十日内履行；三、驳回**其他诉讼请求。**及***、***、杨月明不服，提起上诉。苏州市中级人民法院经审理认为，卓锦公司的行为对本案损害有存在过错的可能性，一审判决对此未进行审查，认为该公司对本案损害的发生不具有过错，不负有损害赔偿责任系事实不清，且本案系环境损害责任纠纷案件，依据相关规定，应由姑苏法院管辖审理，故于2018年4月27日作出（2018）苏05民终1167号民事裁定，裁定撤销吴江法院一审民事判决，发回吴江法院，由该院移送姑苏法院重审。故吴江法院将本案移送至姑苏法院审理。

一审法院认为，关于争议焦点一，***、卓锦公司、***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙是否应对**养殖的虾蟹死亡所造成的损失承担赔偿责任？

根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。**承包的池塘与***承包的藕塘仅相隔一条河道，**池塘设有一条软管与该河道相通。从区渔政大队作出的调查报告来看，**池塘养殖水体及中含有高浓度的菊酯类农药是导致此次虾蟹死亡的主要原因之一，虾蟹死亡与藕塘排放渠（即相邻河道）排出的污水存在一定的因果关系。***作为藕塘的承包方，其使用高效氯氟氰菊酯用以杀虫，并且将使用后的高效氯氟氰菊酯空瓶随意丢弃，系污染源的制造者，应承担环境损害赔偿责任。***、***、杨虎荣等虽对菊酯成分检测报告提出异议，但并未提供充分有效证据予以证实，故不予采信。

至于***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙的责任问题，因***等人系与***达成口头协议，对其藕塘中的鱼虾进行捕捞，目的是为***后续的清塘做好准备。从本案现有证据看，***等五人系受***临时雇佣为藕塘排水，***作为接受劳务方，应对劳务造成的损害向受害者承担赔偿责任。且本案中，***等五人与***就排水、下药工作步骤亦存在争议，其内部责任划分并非本案审理范畴，故一审判定由***作为藕塘承包人对**承担赔偿责任。对**主张***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。***与***等人对环境污染责任的承担问题属其内部关系，可另案解决，本案中不予理涉。

卓锦公司作为长漾堤岸加高加固工程的施工方，其履行的是合同约定的施工义务，且涉案纠纷发生时，该工程已完工。从向建设方七都水务站了解的情况看，该工程系政府建设的防洪工程，河道与长漾湖之间封闭，系为达到整体保护效果，并不必然导致本案损害后果，故卓锦公司在本案中不承担环境损害赔偿责任。

**在其养殖的大池南面自行安装软管通至相邻河道，对此可能产生的风险其应有所预见，且在发现相邻河道中的水位增高，已通过其池塘排水管流入大池的情况下，并未采取有效措施阻止外围水源进一步流入，对于损害的发生亦具有过失，应适用过失相抵规则，适当减轻侵权人的损害赔偿责任。综上，酌定***对**虾蟹死亡的损失承担65%的赔偿责任，**自行承担其损失的35%。

关于争议焦点二，如何认定**养殖的虾蟹死亡损失？

**主张，据向徐全根、钱海生、沈小明、苏建良四名从事虾蟹养殖的农户了解，四人2016年平均亩产值为1.02万元，2015年平均亩产值为1.02万元，饲料、药品投入成本为每亩每月300元。**大池养殖面积为72亩，预期总产值为72亩×10200元/亩=734400元，螃蟹生长周期为10个月，**于2017年2月投放虾蟹苗，3月底虾蟹陆续死亡，已投入药品饲料2个月，尚余8个月的药品饲料成本172800元未投入，扣除未投入部分，**损失为734400-172800=561600元。为证明其上述主张，**提供了以下证据：

1、**委托诉讼代理人于2017年8月16日对七都镇吴越村养殖户徐全根所作的调查笔录。徐全根陈述：我从事养殖有8年了，主要是养殖虾、蟹、鳜鱼，养殖水面为37亩。2016年卖了45万元左右，扣除饲料、药品、租塘成本、电费等，净利润26万元左右。2015年大概赚了28万元。估计2016年平均亩产值12000元，2015年因为螃蟹大一点价格高一些，亩产值与2016年差不多。整个市场上养殖情况是不一定的，有好有坏，与自己的养殖经验以及管理都有关系，我养得是比较好的。

2、**委托诉讼代理人于2017年8月16日对七都镇庙港社区开明村养殖户钱海生所作的调查笔录。钱海生陈述：我从事水产养殖有10年了，养螃蟹，也套养一些虾，养殖水面为30亩。2015年毛收入27万元，扣掉租金、药品、饲料等，净利润为12万元，2016年和2015年差不多。螃蟹生长周期10个月左右，虾养殖3个月左右可以慢慢卖了。

3、**委托诉讼代理人于2017年8月16日对养殖户沈小明（户籍地苏州市吴中区）所作的调查笔录。沈小明陈述：今年是我第7年从事养殖，我是养螃蟹的，也套养一些虾，养殖水面为34.7亩。2016年螃蟹产量每亩210多斤，平均一斤卖32元，净利润在12万－13万元之间，虾卖了5万元不到，总共毛收入28万元，大概成本为15万元。2015年产量高一些，达到每亩250斤，赚了20万元，成本也是15万元。

4、**委托诉讼代理人于2017年8月16日对震泽镇八都社区花木桥村养殖户苏建良所作的调查笔录。苏建良陈述：我从事养殖有20年了，我是养螃蟹的，也套养一些虾，养殖水面为30亩。2016年大概赚了18万元，2015年赚了10万元左右，投入成本每年稳定在每亩5000元左右，利润有高有低。

***、卓锦公司、***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙对**提供的上述证据均不予认可。

为查明相关事实，吴江法院曾在原审审理中向七都镇庙港社区光荣村养殖户制做了调查笔录3份：

1、吴江法院于2017年11月1日向徐三龙所作调查笔录。徐三龙陈述：我在光荣村从事水产养殖有13年了，养殖水面有30亩，虾蟹混养，我的养殖情况在村里属于中等。2016年每亩投入成本4720元，虾的收入是75000元，蟹的收入是99000元，合计174000元，净利润32000元左右。2015年的具体情况不记得了，大约净利润20000元。这两年的池租金在每亩700－800元，每年的租金价格不一样的，由养殖户与村民小组协定。2016年虾苗成本28000元、蟹苗成本25000元，饲料有玉米粒、颗粒饲料、小海鱼（冰冻），从虾蟹投放到全部卖出饲料成本大约49000元，租金成本24000元，另外还有调节水质、杀虫杀菌、药品加人工成本10000元，电费成本6000元。

2、吴江法院于2017年11月1日向徐永泉所作调查笔录。徐永泉陈述：我自2016年起在光荣村从事水产养殖，养殖水面有30亩，虾蟹混养，养殖经验不足，去年亏损了3万元。养殖成本每亩5000元，另外还有开池的成本和购买设备的成本一共10万元，因为签了5年期的合同，我按每年2万元摊入成本，这是在养殖成本每亩5000元以外的费用。

3、吴江法院于2017年11月1日对杨佰林所作调查笔录。杨佰林陈述：我在光荣村从事水产养殖有15年了，养殖面积60多亩，一直都是虾蟹混养的。养殖情况和天气、水质、市场行情相关，还要土质要好，有适量水草。2015年卖了30万元的蟹、10万元的虾，扣除成本，净利润约10万元。2016年养殖面积减少到40亩，虾蟹产量不高，蟹在脱壳过程中遇到冷空气死了一部分，扣除成本，净利润只有4万元左右。包括租金、苗种、饲料、药品、电费等在内的养殖成本约每亩5000元。

对于原吴江法院所作调查笔录，**质证意见：对于被调查者陈述的事实有异议。被调查者为光荣村村民，而本案多名被告来自光荣村。被调查者深知自己证言可能会影响到同村村民利益，所作证言缺乏客观性；**之前在吴中区从事养殖，光荣村的养殖模式、养殖技术与吴中区差异较大，远不如吴中区养殖水平。各被告均表示没有异议。

一审法院认为，**从事养殖所投入的成本及可得利益应得到法律的保护。审理过程中，**要求按照产值计算损失，具有一定的合理性。由于水产养殖与养殖户的经验、技术，苗种，气候，水质，土质等诸多因素相关，综合考虑原**所作调查与法院所作调查，一审法院酌定案涉池塘每亩虾蟹产值为8000元，案涉池塘养殖面积为72亩，即预估产值为576000元。螃蟹生长周期为10个月，**于2017年2月投入虾蟹苗种，2017年3月26日起虾蟹陆续死亡，也就是说，螃蟹尚有8个月的生产期成本应当从产值中予以扣除。根据调查，本地虾蟹混养情况下，从投放至产出包括苗种、租金、饲料、药品、电费等在内的养殖成本约每亩5000元，区渔政大队调查报告测算出案涉池塘虾蟹苗种直接投放成本为151992元，由于苗种系一次性投放，故扣除苗种后的8个月的饲料、药品、电费等在内的养殖成本计算为（5000元/亩×72亩－151992元）÷10个月×8个月＝166406元。另，考虑到渔政大队调查报告测算出虾种损失比例达到87.92%,扣蟹损失比例达到89.04%,加之即使有存活的虾蟹，其生长也会比正常情况差，故酌定虾蟹整体损失比例为90%。此外，**为查明池塘虾蟹死亡原因所发生的检测费3000元，应一并列入损失范围，遂**损失计算为（576000元－166406）×90%+3000元＝371635元。

综上，对于**养殖虾蟹由于水质被高效氯氟氰菊酯污染而死亡所产生的损失，***对此应承担65%的赔偿责任，计赔偿**损失241562元。其余35%损失计130073元由**自行负担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条、第三十五条、第六十五条、第六十六条的规定，一审法院判决：一、***赔偿**因虾蟹死亡造成的损失241562元，于判决生效后十日内履行。二、驳回**的其他请求。一审案件受理费9446元，由**负担4523元，***负担4923元。

二审中，**提供拍摄时间为2017年4月14日的照片打印件三张，拟证明在侵权行为发生后现场施工情况，现场作业船舶可以证明拍摄时工程尚未结束，长漾和河道连通处有埋的很深的PVC管道，大坝很高，如果该管道是在卓锦公司施工完成后进行埋设的，工程量非常大，在造坝过程中预埋的可能性较大。***对**提交的证据无异议。卓锦公司质证认为，**提交的照片可以看出大坝已经建造好，整个工程已经全部施工完成，船已经停过去了，卓锦公司因为漾口里面有风，用人工做一个防浪后期。照片中的这个管道不是卓锦公司施工的，当时施工时没有管道，公司没有这个权利。***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙质证认为，照片是与卓锦公司施工的工程有关，不清楚该工程情况，对此无意见。

对原审查明的事实，本院予以确认。对**提交的照片，仅能证明长漾堤岸加高加固工程的现场情况，对其与本案事实认定的关联性本院不予认可。

二审争议焦点为：1.***、卓锦公司对**的损害是否应当承担赔偿责任？2.***、杨月明、杨虎荣、杨兴林、杨四龙对**的损害是否应当承担赔偿责任？

本院认为：

首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案现有证据以及查明的事实来看，**虾蟹养殖水体中含有高浓度的菊酯类农药是导致此次虾蟹死亡的主要原因之一，***在使用高效氯氟氰菊酯用以杀虫的情况下，未能提供证据证明**虾蟹养殖水体中高浓度的菊酯类农药的其他来源途径，亦未能证明其承包藕塘使用菊酯类农药行为与**此次虾蟹死亡之间不存在因果关系，应承担举证不能的法律后果。***对于相关检测报告结论不予认可，但未能提交相反证据予以推翻，故一审法院认定其承担相应侵权责任并无不当。卓锦公司作为施工方，其施工的长漾堤岸加高加固工程经竣工验收合格，发包方七都镇水利管理服务站对卓锦公司的施工行为并无异议。且结合本案纠纷发生过程来看，其相应施工行为并不必然导致本案损害后果发生，一审法院认定卓锦公司在本案中不承担侵权损害赔偿责任，并无不当。

其次，***、杨虎荣、杨月明、杨兴林、杨四龙系与***达成口头协议，由***等五人捕捞***藕塘内的鱼、虾和小螃蟹，并向***支付相应款项。根据本案现有证据来看，现有证据不足以证明菊酯类农药系***等五人向水体中进行投放，且***等五人与***就排水、下药工作步骤也存在争议，故一审法院认定由***作为藕塘承包人在本案中直接对**承担赔偿责任亦无不当。

第三，根据**的陈述，其在发现藕塘排水导致相邻河道水位上升，已经预见到水会倒灌至其蟹塘的情况下，仅仅是调高了排水管道，其后连续两天对蟹塘进行解毒，并未进一步采取合理有效的措施防止水倒灌，一审法院认定**存在过失并酌定自行承担其损失的35%，合法适当。一审法院在充分考察当地的养殖情况并结合区渔政大队调查报告的基础上，在合理范围内酌定案涉池塘每亩虾蟹产值为8000元，且充分考虑到存活虾蟹，其生长也会相较正常情况差的基础上，酌定虾蟹整体损失比例为90%，并无明显不当。

综上所述，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回**、***的上诉，维持原判。

二审案件受理费9446元，由上诉人**、上诉人***各自负担4723元，上诉人**、***各自预交9446元的剩余部分，由本院分别退回4723元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　迎

审判员　姜　立

审判员　刘尚雷

二○二○年八月六日

法官助理汤晓青

书记员朱自强