某某与甘肃某某建设集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘01民终5319号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月20日出生，汉族，住甘肃省会宁县。 委托诉讼代理人：***，甘肃旭祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃旭祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃某某建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：***， 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人甘肃某某建设集团股份有限公司（以下简称某某六建）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初26527号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2024年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉求或依法发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院对于上诉人提交的关键证据未做评判，而对被上诉人提交的虚假证据错误认定，从而未查清本案事实，导致一审判决全面错误。 （1）上诉人一审提交的所有证据，能够形成完整的证据链，能证明上诉人自1990年3月至2023年3月期间与被上诉人之间存在劳动关系的事实。理由如下： 1、关于2013年6月14日被上诉人书写“经考核同意录用”并加盖公章的《外聘操作岗位技术骨干基本情况表》，被上诉人一审抗辩该表中信息系上诉人自行填写，被上诉人仅为加盖公章，故其对于该表不予认可；但上诉人请求二审法院注意，该表格中基本信息确是在被上诉人盖章前由上诉人自行填写，但单位考核意见一栏的“经考核同意录用”、经理签字以及日期和公章均是被上诉人在对上诉人表格中各项信息的真实性考核无误后予以签字并盖章确认的，根据该证据本身的证明力和日常生活经验法则，上诉人在1990年3月开始到被上诉人处工作的事实是被上诉人在2013年明确认可的，事实如此，常理亦如此；并且从该情况表内容和实质均能体现出，上诉人属于技术骨干人员，与上诉人提交的其他证据均能印证其岗位的性质为技术人员、领导岗位，该事实与法律规定的派遣工的性质，即“临时性、辅助性、替代性”完全相违背，亦能侧面反映被上诉人抗辩上诉人为派遣工的说辞无事实与法律依据； 2、2003年3月被上诉人加盖其公章的《工作证》；2008年5月1日工作单位注明是被上诉人的《工作证》；2013年7月《岗位培训合格证书》；2013年12月6日注明工作单位是被上诉人的《岗位合格证书》；2014年及2016年加盖被上诉人公章的《建设工程施工现场消防安全技术规范》，该技术规范首页虽是上诉人自己书写的名字，但加盖公章的事实，无论是上诉人自行加盖还是被上诉人加盖，至少能反映在2014年至2016年期间上诉人在被上诉人的处工作的事实，否则上诉人也不可能持有被上诉人公章。 3、2017年2月，中共甘肃某某建设集团股份有限公司委员会、甘肃某某建设集团股份有限公司、甘肃某某建设集团股份有限公司工会委员会联合盖章给上诉人颁发的“先进生产（工作）者”的《荣誉证书》，正是被上诉人对上诉人技术、领导工作的认可和鼓励；2017年6月，甘肃建投协同被上诉人在内的七家单位就兰州新区文曲湖景园住宅小区项目进行安全消防综合演练，从上诉人提交的该《消防演练册》内容中明确反映，上诉人当时是被被上诉人安排为该场消防演练的总实施和组长的工作，可见当时被上诉人对上诉人很器重才会委以总实施和组长职位，若如省仲裁委认为的上诉人只是在被上诉人处零星干过活，此说法完全不符合常理，难以服众。 4、2022年9月5日，上诉人通过考核，取得甘肃省住房和城乡建设厅颁发的编号为：甘建安Ｃ3（2022）0009710号建筑施工企业综合类专职安全生产管理员《安全生产考核合格证书》，该证书中明确注明上诉人的企业名称是：被上诉人甘肃某某建设集团股份有限公司；假如上诉人与被上诉人无关联，而与“同立”或某丁公司有关系，那该合格证书的企业单位名称为何是被上诉人而非“同立”或某丁公司？除以上证据外，上诉人还向一审法院提交了2016年至2023年期间所有被上诉人给上诉人按月足额发放工资和奖金的流水与纳税记录，如与被上诉人抗辩称上诉人是以完成一定工作任务为期限的派遣工，那为何工资会按月足额发放？通俗讲，按照被上诉人所说，上诉人没有提供劳务的期间为何被上诉人还会足额发放工资？因此被上诉人的抗辩不能自圆其谎！恰恰证明上诉人在被上诉人处一直持续工作并接受被上诉人管理的事实。 5、依据法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系的，需要给劳动者发出“解除劳动合同”相关通知文书并给劳动者进行相应经济补偿的情况下才可，但本案中，无论是被答辩人编造的2014年抑或2015年与“同立”签订所谓的聘用协议，被上诉人均未给上诉人出具任何解除文书或给予补偿金，被上诉人做法与常理相悖，因此，更加印证被上诉人出具的所有证据的虚假性。请求二审法院查明。 综合以上与被上诉人息息相关的上诉人工作期间的证据，各项证据之间相互印证，上诉人是给被上诉人长期、稳定地提供劳动和接受被上诉人管理的事实，也能证明上诉人与被上诉人从1990年3月至2023年之间存在直接劳动关系的事实。请求二审人民法院查实以上证据。 （2）一审法院既对被上诉人存在“混同用工”的情形未依法作出认定，也未就案外人某戊公司与某丁公司在签订被上诉人所谓的合同时是否具备派遣资格未查证，草率作出错误判决。 1、关于本案存在混同用工的理由： 被上诉人为逃避用人单位的法律责任，先后违法利用其全资子公司甘肃某某某某有限责任公司和甘肃某某人力资源服务有限公司以公司应付检查为由且拿空白合同欺骗上诉人签订相关虚假《聘用人员协议》，但实质上诉人一直在被上诉人处从事工作，未变更工作地点，一直接受被上诉人的管理，且全部工资均由被上诉人按月足额发放。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条第二款：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”根据以上规定，本案中某戊公司由被告全资投资设立，被上诉人利用其用人单位的绝对强势地位将上诉人欺骗改为由当时无派遣资质的某戊公司派遣，后又将上诉人以“民生”为名派遣至被上诉人处，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定，但无论如何，在实质上，上诉人对自己已经被派遣的情况不知情的同时，工作地点先后未进行任何变更，一直在被上诉人处，上诉人劳动关系的相对人仍为被上诉人。因此，被上诉人以合法形式掩盖非法目的的行为显而易见，请求二审法院查明。 2、关于某戊公司与某丁公司的派遣资质问题： 被上诉人在仲裁辩称：“上诉人于2014年3月1日起至2015年12月31日与案外人甘肃某某某某有限责任公司分别签订了2份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》”，但其在一审又辩称：“2015年3月1日至2017年11月30日期间，上诉人与案外人甘肃某某某某有限责任公司签订了3份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》”，那么：①针对被上诉人前后矛盾的自认，是否是恶意捏造事实，企图掩盖其非法目的行为。②同立公司系被上诉人的全资子公司，自己给自己派遣劳务者是何目的？从同立的企业信息中也明确可见，在2019年3月20日以后其才获得的劳务派遣资质，那么其在2014年欺骗上诉人签订所谓的聘用合同，即使不因其虚假订立而无效，也因其公司无派遣资质而无效，也进一步彰显被上诉人非法的目的。 甘肃某某人力资源服务有限公司企业信息中的经营范围明确：“劳务派遣（不含对外派遣）”，请求二审法院注意，不含对外派遣的意思：通常是指劳务服务或劳务用工过程中，不涉及向用人单位派遣务工人员的行为。因此，该某己公司无论在2019年还是在2023年甚至现在，均无对外派遣劳务用工的资质，因此，被上诉人答辩称上诉人系派遣工纯属无稽之谈。也能印证2023年4月1日某己公司向上诉人发送“解除劳动关系文件”系无中生有，有扰乱司法秩序之嫌。其次，被上诉人一审未向法庭举证某戊公司和某丁公司取得劳务派遣资质的行政许可证。 二、被上诉人在仲裁和一审中，前后自述矛盾，证据漏洞百出。 1、被上诉人辩称其营业执照时间为1996年，故上诉人主张其自1990年与其存在劳动关系无事实依据，但实际上，被上诉人存在多次名称变更（被上诉人曾用名有：甘肃省某某建筑工程公司、甘肃某某建筑股份有限公司），被上诉人最初成立时间是1952年，1996年仅是现在名称“甘肃某某建设集团股份有限公司”注册成立的时间，请求二审法院查明。 2、被上诉人辩称其公司人事档案查无上诉人，上诉人请求二审法院注意，被上诉人此行为如同是“自证其有罪”！但该说辞一审法院竟能采纳认定，有违“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。 3、被上诉人辩称上诉人是被派遣到其公司的以完成一定工作任务为期限的派遣工，但为何上诉人工资是被上诉人一直按月足额发放，与常理不符，也与被上诉人提交的证据的证明目的所不符，亦能反映其所谓的“派遣工”身份的虚假性和被上诉人提交的各种派遣协议和聘用协议的虚假性，请求二审法院依法查明。 4、上诉人自1990年3月开始在被上诉人处工作至今，一直以来兢兢业业，并工作年限已达33年之久，所以才会一步一步从普通员工被被上诉人提拔在领导岗位从事安全工作，依据《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，用工单位只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上使用被派遣劳动者，但从本案事实出发，上诉人的工作岗位并非派遣工性质的岗位，而是长期性、稳定性、主要性和不可替代性的工作，因此，被上诉人提交的《劳务派遣协议》《聘用人员协议》及代发工资文件等证据均属被上诉人为逃避法律责任而自行伪造的，请求二审法院查明。 5、另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》五十八条之规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，但从被上诉人一审提交的几份《聘用人员协议》可见，其合同期限均为几个月，暂不说该协议本质是否有效，仅从其内容就已违反法律强制规定而无效。 6、依据被上诉人一审提交的其与“某己公司”的《劳务派遣协议》第六条第一、三、四款之约定，被上诉人应按月支付某己公司劳务派遣费、派遣服务费以及某己公司根据派遣费向被上诉人出具劳务费发票！但在一审中，被上诉人未向法院提交该关键证据，上诉人认为此证据是查明被上诉人与“民生”是否真实存在派遣协议的关键证据，而一审法院在被上诉人无明确证据的基础上，草率判决驳回上诉人全部诉求，实属错误之举，难以服众。 三、上诉人被被上诉人无故违法辞退，依法应承担经济补偿金和违法解除劳动关系经济赔偿金。 首先，被上诉人在上诉人无任何过错及法律规定的其他可以解除劳动关系的情形下，未提前通知本人也未通知工会便私下用某丁公司名义以上诉人“个人”原因强制解除劳动合同，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定；依据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，以三倍计算，不超过十二年，低于职工月平均工资三倍的，没有十二年限制。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可依法解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。结合本案事实：上诉人自1990年3月入职被上诉人单位，距2023年3月被违法辞退工作已满33年，任职期间，被上诉人从未给上诉人购买过社保，且上诉人月工资低于职工月平均工资三倍，故，依法应按33个月工资计算经济补偿金。再者，被上诉人恶意辞退上诉人，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故，上诉人主张经济补偿金与经济赔偿金有事实与法律依据。请求二审法院支持。 四、被上诉人依法应支付上诉人2020年奖金。省仲裁院和一审法院认定，上诉人需对用人单位存在发放年终奖的事项承担举证责任，但上诉人在仲裁阶段和一审均已举证纳税记录有全年一次性奖金的纳税记录，但一审法院依旧错误认定上诉人未举证，上诉人认为，该纳税记录内容能完全证明被上诉人按月发放工资以及2018年和2019年全年一次性奖金已经发放的事实和被上诉人将上诉人2020年全年一次性奖金已经申报纳税，但未实际发放给上诉人的事实；故一审法院系错误认定。 五、上诉人诉请被上诉人支付年休假工资、加班工资、节假日工资有事实与法律依据。依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，上诉人作为依法享有节假日、公休假、年休假等法定权利，本案上诉人未实际享受以上权利，且被上诉人亦未支付相应报酬，故，上诉人诉请被上诉人支付年休假工资、加班工资、节假日工资有事实与法律依据。结合实际，上诉人在被上诉人处任职33年，年休假天数依法为每年15天，自2015年至2023年2月27日上诉人被无故辞退，期间均未发放。故上诉人该项主张有事实与法律依据，请求二审法院支持。 六、上诉人主张各项保险费均有事实与法律依据。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定为劳动者缴纳社会保险是国家通过立法强制建立起来的社会保障制度，用人单位为员工缴纳社会保险费是法定的义务，但自上诉人1990年3月与被上诉人建立劳动关系起，被上诉人从未给上诉人依法购买各项社保，故，上诉人此项诉求有事实与法律依据。 综上，一审法院未查明事实，作出错误判决。上诉人一审提交的所有证据能形成完整的证据链，能完全证明上诉人与被上诉人之间自1990年3月至2023年2月27日之间存在劳动关系，上诉人已经依法完全履行了举证义务，其各项诉求均有完整的证据支持。反而被上诉人为逃避法律责任，捏造虚假证据，违法解除与上诉人的劳动关系，理应承担经济补偿金与经济赔偿金。请求二审人民法院依法查明本案事实，作出公正判决，还百姓公平正义。 某某六建辩称，一、一审法院认定事实清楚，被答辩人要求确认与答辩人存在劳动关系的主张没有事实和法律依据。首先，经答辩人查询人事档案信息，并没有被答辩人所陈述的有关信息，并且无其他证据证明被答辩人与答辩人存在劳动关系，一审法院认定被答辩人与案外人签订的以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》，后案外人出具《解除劳动合同通知书》，解除与被答辩人之间的劳动关系，被答辩人要求确认与答辩人之间存在劳动关系，系主体错误，应当依法驳回其上诉请求。 二、2015年之后，被答辩人在某甲公司提供劳务，系劳务派遣用工，其与答辩人之间仅为用工关系，不存在劳动关系。2015年3月1日至2017年11月30日期间，被答辩人与案外人甘肃某某某某有限责任公司分别签订了3份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》；2019年5月1日至2022年12月31日期间，被答辩人与案外人甘肃某某人力资源服务有限公司分别签订了4份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》，上述聘用协议均明确约定由案外人聘用被答辩人，并派遣其在某甲公司提供劳务，答辩人按照与案外人之间的约定向被答辩人代发每月工资，同时，被答辩人在每次签署聘用合同时均向案外人出具《放弃购买社会保险承诺书》，由此可知，被答辩人对其劳动关系及用工形式明确知晓，并无异议。因此，被答辩人与案外人之间系劳动关系，与答辩人之间仅为劳务用工关系，其要求确认与答辩人之间存在劳动关系没有依据。 三、即使被答辩人向用人单位提出请求，也不能同时要求支付经济补偿金和经济赔偿金。劳动合同法规定用人单位解除劳动合同时应承担经济补偿金的法定情形，也规定了承担经济赔偿金的情形，即用人单位在合法解除劳动关系时应当向劳动者支付经济补偿金，而违法解除劳动关系时应承担经济赔偿金。劳动关系的解除只能是合法解除或者违法解除，用人单位只能支付经济补偿金或承担经济赔偿金，不能既支付经济补偿金又承担经济赔偿金，因此，被答辩人即使向其用人单位提出要求，也只能是择其一，而不能同时主张。 四、被答辩人提出的要求答辩人支付年休假工资、工龄工资、周末加班工资、节假日加班工资的诉讼请求，未经过仲裁前置程序。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以驳回上诉。劳动人事争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，被答辩人对于年休假工资、工龄工资、周末加班工资、节假日加班工资的诉讼请求在劳动仲裁时，并未提出上述诉请，系起诉时新增诉讼请求，并未经过劳动仲裁程序，应当予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原、被告自1990年3月至2023年3月之间存在劳动关系。2、请求依法判令被告支付拖欠原告2020年的全年一次性奖金33361元。3、请求依法判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金共258086元。4、请求依法判令被告支付原告自2015年至2023年期间未休的年休假工资28763元。5、请求依法判令被告支付原告自1990年3月至2023年3月止的工龄工资158400元。6、请求依法判令被告支付原告自2013年7月至2023年3月7日期间周末加班共928天的二倍工资667306元。7、请求依法判令被告支付原告自2013年7月至2023年3月7日期间的法定节假日加班共81天的三倍工资87368元。8、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金516120元。9、请求判令被告支付原告自1990年3月至2023年3月期间养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费共计287100元。以上共计：2036504元。10、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告***曾在某某建筑工程股份有限公司从事保卫工作，双方未签订书面劳动合同，后甘肃省某某建筑工程股份有限公司更名为甘肃某某建设集团股份有限公司。2019年5月，被告甘肃某某建设集团股份有限公司与甘肃某某人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议书，协议约定，由甘肃某某人力资源服务有限公司根据被告甘肃某某建设集团股份有限公司的要求，向被告派遣劳动者。甘肃某某人力资源服务有限公司与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。2019年5月1日，原告***与甘肃某某人力资源服务有限公司签订《聘用人员协议书》。协议约定原告派遣至被告处从事管理岗位，原告每月工资7800元，由被告代发。2022年3月，原告与甘肃某某人力资源服务有限公司最后一次订立《聘用人员协议书》，协议期满后，原告与甘肃某某人力资源服务有限公司再未续签，原告继续在被告处工作。2023年2月27日，甘肃某某人力资源服务有限公司以原告个人原因为由，出具《解除劳动合同通知书》，解除与原告之间的劳动合同。 2023年5月18日，原告***以其为申请人，被告甘肃某某建设集团股份有限公司为被申请人，将被告甘肃某某建设集团股份有限公司诉至甘肃省劳动人事争议仲裁委员会，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会。甘肃省劳动人事争议仲裁委员会于2023年10月23日作出甘劳人仲裁字【2023】第419号仲裁裁决书，驳回***的全部仲裁请求。原告***于2023年11月7日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，认定是否存在事实劳动关系应考量是否存在成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者劳动报酬是否由用人单位直接支付，用人单位的劳动规章制度对劳动者是否有约束力。本案中，1、针对原告***请求确认与被告甘肃某某建设集团股份有限公司自1990年3月至2023年3月期间存在劳动关系的诉讼请求，由于被告甘肃某某建设集团股份有限公司（某某建筑工程股份有限公司）成立于1996年12月28日，且经被告甘肃某某建设集团股份有限公司查询人事档案信息，并没有原告***所陈述的有关信息。2015年3月1日至2017年11月30日期间，原告***与案外人甘肃某某某某有限责任公司分别签订了3份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》。2019年5月1日至2022年12月31日期间，原告***与案外人甘肃某某人力资源服务有限公司分别签订了4份以完成一定工作任务为期限的《聘用人员协议书》。2023年2月27日，甘肃某某人力资源服务有限公司出具《解除劳动合同通知书》，解除与原告之间的劳动合同。原告请求确认与被告自1990年3月至2023年3月期间存在劳动关系的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。 2、针对原告请求判令被告支付拖欠原告2020年的全年一次性奖金33361元的诉讼请求。原告应当对被告2020年发放年终奖金的制度、年终奖金的发放人员进行举证。由于原告未能举证，原告是否属于被告年终奖金的发放人员，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 3、针对原告请求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金258086元的诉讼请求。由于原告与被告之间无劳动关系，原告的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》���四十六条的规定，一审法院不予支持。 4、针对原告请求被告支付2015年至2023年期间未休的年休假工资28763元的诉讼请求。由于原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对原告的该项诉讼请求本案不予处理。 5、针对原告请求被告支付1990年3月至2023年3月止的工龄工资158400元的诉讼请求。由于原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对原告的该项诉讼请求本案不予处理。 6、针对原告请求被告支付2013年7月至2023年3月7日期间周末加班共928天的二倍工资667306元的诉讼请求。由于原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对原告的该项诉讼请求本案不予处理。 7、针对原告请求被告支付2013年7月至2023年3月7日期间的法定节假日加班共81天的三倍工资87368元的诉讼请求。由于原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故对原告的该项诉讼请求本案不予处理。 8、针对原告请求被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金516120元的诉讼请求。由于原告与被告之间无劳动关系，原告的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，一审法院不予支持。 9、针对原告请求判令被告支付原告自1990年3月至2023年3月期间养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费共计287100元的诉讼请求。由于原告与被告之间无劳动关系，原告的请求不符合《中华人民共和国社会保险法》第一条、第二条的规定，一审法院不予支持。 针对被告辩称本案原告是否超过诉讼时效的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2023年5月18日，原告已经申请仲裁，其诉讼请求并未超过诉讼时效，关于被告辩称本案已过诉讼时效的意见，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国社会保险法》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，甘肃某某建设集团股份有限公司七公司在日期为2013年6月14日的上诉人***《外聘操作岗位技术骨干基本情况表》加盖印章，该表载明：***的工作经历为1990.03-2013.6在某某六建二公司、七公司从事保卫工作。 另查明，上诉人***的工资由被上诉人发放，个人所得税显示上诉人***的扣缴义务人亦为被上诉人，被上诉人向上诉人***发放工资至2023年3月。 另查明，甘肃某某人力资源服务有限公司的经营范围载明劳务派遣（不含对外派遣）。 另查明，上诉人离职前的12个月平均工资为7451.4元。 一审认定的其他案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”上诉人***一审诉讼中增加的年休假工资、工龄工资、加班工资的诉讼请求，与本案具有不可分性，本院予以合并审理。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.上诉人主张的2020年奖金、年休假工资、工龄工资、加班工资、经济补偿金、经济赔偿金、各项保险费应否予以支持。 一、关于是否存在劳动关系的问题 首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定双方之间是否存在劳动关系，优先应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，根据2013年6月14日，被上诉人加盖公章的《外聘操作岗位技术骨干基本情况表》内容可知，上诉人于1990年3月至2013年6月在某乙公司、七公司从事保卫工作。另，根据现有证据和已查明的事实，上诉人实际系被上诉人招用的人员，接受被上诉人管理。据此，可以认定双方之间就建立劳动关系存在合意。 其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。即劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。本案中，被上诉人亦自认，上诉人在某某六建下属项目工地上提供服务，这表明上诉人实际上接受的是被上诉人管理和监督。因此，上诉人已被纳入了被上诉人的生产组织体系中从事劳动。 再次，从被上诉人已支付上诉人劳动报酬的事实看，双方之间具有经济上的从属性。 最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据现已查明的事实，足可认定上诉人系被上诉人招用的劳动者，上诉人与被上诉人之间自1990年3月起建立了事实上的劳动关系。 而关于劳动关系存续期间。如前所述，上诉人于1990年3月至2013年6月已与被上诉人存在劳动关系。关于2013年7月-2023年3月是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十六条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。本案中，2019年5月1日，与上诉人签订《聘用人员协议书》的案外人甘肃某某人力资源服务有限公司不具有对外劳务派遣的资质，且根据已查明事实，甘肃某某人力资源服务有限公司与上诉人签订协议书时，上诉人已在被上诉人所安排的项目上班，在被上诉人不能举证证明双方就将上诉人的用工方式由直接招用变更为劳务派遣方式的情形下，不能认定甘肃某某人力资源服务有限公司与上诉人就该劳务派遣达成合意。另，本案中，案外人甘肃某某某某有限责任公司虽与上诉人签订了《聘用办公员协议书》，但上诉人的工作岗位一直未发生变化，一直在被上诉人的项目中提供服务，且工资亦由被上诉人实际发放。结合以上说理，足可认定被上诉人的用工方式属于典型的混同用工，故在此期间内与上诉人存在劳动关系的仍然是被上诉人。同时，***自2023年3月起未再继续到被上诉人处上班，***发放工资至2023年3月，故本院对上诉人关于劳动关系存续至2023年3月的主张予以支持，本院最终确认双方劳动关系存续期间为1990年3月至2023年3月。 二、关于2020年奖金、年休假工资、工龄工资、加班工资、经济补偿金、经济赔偿金、各项保险费 1.关于奖金。被上诉人自认2020年奖金未发放，上诉人一审提交的2021年12月一次性奖金纳税申报记录能够证明上诉人2020年奖金为33361元，应予支持。 2.关于年休假工资。带薪年休假是国家法律赋予劳动者在连续工作满一年后享受休息的一项权利，依法应予保护。用人单位如未安排劳动者休年休假，则应按照法律规定支付相应的年休假工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人在被上诉人工作已满12个月，应当享受年休假。但未休年休假工资不同于提供劳动后所得的劳动报酬，上诉人主张该权利申请仲裁的时效为一年，从知道或应当知道该权利被侵害之日起计算，因此上诉人主张的2015年-2021年期间的年休假工资已超过仲裁时效，不应支持。关于2022年及2023年的年休假工资。因年休假可在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。本案中，被上诉人未提供证据证明已给上诉人安排年休假，故应承担举证不能的法律后果。上诉人已在被上诉人处上班超过30年，其年休假天数为15天。被上诉人应支付上诉人2022年度应休未休假工资为10277.79元（7451.4元÷21.75天×15天×200%）。因2023年度上诉人上班未满一年，其应休假天数应按照上诉人已工作时间进行折算，经本院核算，上诉人2023年度应休未休假天数为3天，被上诉人应支付的2023年休假工资为2055.56元（7451.4元÷21.75天×3天×200%）。 3.关于工龄工资。本案中，上诉人未能提供证据证明被上诉人公司存在发放工龄工资的情形，故一审法院未予支持正确，本院予以维持。 4.关于加班费。上诉人未对其在周末加班和法定节假日加班的基本事实提供证据证明，一审驳回并无不当，本院亦予维持。 5.关于经济补偿金、经济赔偿金。因某某六建存在混同用工的情形，甘肃某某人力资源服务有限公司解除劳动合同的行为实际上代表的是被上诉人某某六建，在某某六建不能举证证明上诉人违反其规章制度或其他应予合法解除合同的情况下，单方解除与上诉人的劳动关系显然违法。一审法院认定双方不存在劳动关系进而驳回经济赔偿金不当，本院予以纠正。关于经济赔偿金数额。上诉人工作年限应从1990年3月计算至2023年3月，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故经济赔偿金应从2008年计算至2023年3月。即上诉人的工作年限本院核算为15年3个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本院经审查，上诉人解除合同前的十二个月平均工资为7451.4元，故被上诉人应向上诉人支付的经济赔偿金为230993.4元（7451.4×15.5×2）。 6.关于各项保险费。上诉人***主张由被上诉人向其支付1990年3月至2023年3月期间的各项保险费，其应对该部分费用进行举证，其未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。 综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第五十八条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第十四条、第四十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初26527号民事判决； 二、确认***与甘肃某某建设集团股份有限公司于1990年3月至2023年3月期间存在劳动关系； 三、甘肃某某建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年奖金33361元、2022年度应休未休假工资10277.79元、2023年度应休未休假工资2055.56元、经济赔偿金230993.4元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由甘肃某某建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十日 法官助理*** 书记员***