铜陵市某甲有限责任公司等与铜陵某乙有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖07民终1202号 上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵市某甲有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：任某。 上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵市某，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：任某。 上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵市某丙有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道与学士路交叉口。 法定代表人：任某，该公司董事长兼总经理。 上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：余某，安徽景旺律师事务所律师。 上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：袁某，安徽景旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：铜陵某乙有限责任公司，住所地。 法定代表人：章某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：何某，安徽安同律师事务所律师。 上诉人铜陵市某甲有限责任公司（以下简称某甲公司）、铜陵市某（以下简称某）、铜陵市某丙有限责任公司（以下简称某乙公司）因与被上诉人铜陵某乙有限责任公司（以下简称某丁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2024)皖0711民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某甲公司、某、某乙公司共同的委托诉讼代理人余某、袁某、被上诉人某丁公司的委托诉讼代理人王某、何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司、某、某乙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回某丁公司的全部诉讼请求，支持某甲公司、某、某乙公司的反诉请求，本案诉讼费、鉴定费由某丁公司负担。事实和理由：一审判决程序错误，曹某是铜陵某有限公司的法定代表人，同时是铜陵市某戊有限公司的股东，不是某丁公司员工，不能担任该公司诉讼代理人。一审判决未认定案涉工程存在质量问题系法律适用错误，案涉工程已经重建，本案不具备质量鉴定的条件，但不能认为案涉工程就没有质量问题。一审法院以发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利未支持某甲公司、某、某乙公司的诉讼请求系法律适用错误，根据司法解释的规定，某丁公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。铜陵市某局的调查报告及附件已经明确认定了某丁公司未按设计厚度施工，某丁公司施工的案涉工程因质量问题未通过竣工验收，该公司2009年施工完成后，2011年即需要维修，2012年某丁公司维修后，2013年又损坏。一审判决认定的工程造价数额错误，根据鉴定机构出具的《关于某道路工程补充资料的情况说明》和2024年6月24日《庭审笔录》第7页鉴定人回答某甲公司、某、某乙公司第3个问题的大案，若某丁公司没有按设计施工、质量不合格，鉴定意见书中的12、13、14、15项全部和第7、8、9、10项中的沥青造价应当全部扣除。鉴定意见中的意见部分直接以信息价组价，未考虑中标下浮，相应金额应予扣减，第11-17项均为推断性意见，事实和法律依据不足，不应采纳。最高人民法院公报案例某集团有限公司与吴江某有限公司建设工程施工合同纠纷案中法院认定，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。本案中，某丁公司施工中偷工减料，多次维修仍然质量不合格，某甲公司、某、某乙公司另选某丙公司施工，产生价款63268923.15元，应由某丁公司承担。 某丁公司辩称，某甲公司、某、某乙公司未就程序问题提出上诉请求，其提出的一审程序问题在二审中无须处理，一审判决已根据劳动法律法规进行了处理，且某丁公司另一名委托代理人手续和代理权限均符合规定。某甲公司、某、某乙公司提出的案涉工程质量问题的事实不成立，工程质量是否合格、是否需要修复及修复费用的确定均属专业问题，应通过鉴定查明。在案涉工程施工包括两次创建维修过程中，某甲公司、某、某乙公司从未提出过工程质量有问题，且返还了工程质量保证金。在一审中，某甲公司、某、某乙公司虽然提出工程质量问题，经法院释明，某甲公司、某、某乙公司不申请鉴定，其提出的质量问题不能成立。市某局的调查报告和附件不能作为案涉工程质量存在问题的依据，建设工程质量监督检测和认定并非市某局的职责，且市某局安排市某局委托对某道路质量进行检测的单位为铜陵市某公司，该公司无某道路检测资质。一审法院对案涉工程造价认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 某丁公司向一审法院起诉请求：1.依法判令某甲公司、某、某乙公司将“某道路工程”剩余工程款37583312.86元及利息损失支付给某丁公司（利息损失自2022年9月20日起按贷款市场报价利率计算至付清之日）（利息暂计至2023年9月3日为1318234.70元）；2.本案的诉讼费由某甲公司、某、某乙公司承担。 某乙公司、某甲公司、某向一审法院提出反诉请求：1.判令某丁公司因偷工减料，未按涉及图纸施工，质量不合格，导致某重建，赔偿某甲公司、某、某乙公司损失63268923.15元；2.本诉、反诉诉讼费由某丁公司承担。 一审法院审理查明：2005年5月26日，某丁公司投标，中标“铜陵市某道路工程”施工项目，中标通知书中载明合同金额2466.29万元。2005年9月6日，与某甲公司签订合同编号2005-A-46《建设工程施工合同》，该合同第一部分约定：工程地点，滨江大道-铜都大道。工程内容，K0+000-K3+819.906，全长3819.906米，道路红线宽度42米，横断面布置，7米+12米+4米+12米+7米。合同价款24662851.05元；第二部分通用条款约定：第15.2，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定...九、竣工验收与结算，第32，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收并连验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.3，发包人收到承建人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33.3，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。六、合同价款与支付，第23.1，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定…；七、材料设备供应，第27.1，实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表…；九、竣工验收与结算，第32.1，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告… 2005年9月15日，某（集团）公司与铜陵市某建设（集团）公司签订《某道路工程协议》一份，约定后者分包“铜陵市+900段”。其中合同第十一条第一款约定合同价款的支付，“工程款依据主合同由工程发包人按与承包人同期同比结算，由承包人转付给分包人...”，该协议由铜陵市某甲有限责任公司见证。 2011年9月21日、2012年12月，因某道路损坏严重，根据市某的安排，某丁公司（乙方）对破损路段予以修复和整治，与某（甲方）分别签订《铜陵市某工程道路修复与支路口整治补充协议》《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，第一份协议约定：“工程名称，铜陵市某道路修复及支路口整治工程；工程内容，将破损路面进行拆除后，进行修复及支路口整治，具体做法以现场实际签证为准；工程质量，合格；工程价款，本工程暂定价9177922.00元，最终造价依审计机关结果为准；付款方式，1、本工程按施工进度付款，工程决算经审计机关审定后付至审定价的95%，余款5%为质量保修金，质保期满后一次性付清。其他约定，1、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款…”。第二份协议约定：“工程名称，铜陵市某道路修复工程；工程内容，将破损路面进行拆除后，进行整治修复及其他零星修补工程，具体做法以现场实际签证为准；工程质量，合格；工程价款，本工程暂定价480万元；付款方式，1、本工程按施工进度付款…；其他约定，1、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款…。”其他约定与第一份协议基本相同。二份协议均有“本工程2005年5月由某甲公司组织招标，由铜陵某（集团）股份有限公司中标，因“双创”要求，限期完成对某车辆超载行驶，造成路面严重破损部分修复与各支路口进行整治工作，..订立本协议” 2013年8月12日，某乙公司就“铜陵市某改造工程”招标后，与铜陵某甲有限责任公司签订《建设工程施工合同》，该工程2023年12月26日竣工验收，2016年11月23日铜陵市审计局审定金额63268923.15元。 2023年7月5日，铜陵市某丙有限责任公司加盖“财务专用章”向某丁公司确认截止至该时间累计支付31788860.77元。 诉讼中，经某丁公司申请，一审法院委托铜陵某某有限公司，对某道路工程造价进行鉴定。该公司出具《某道路工程造价鉴定意见书》（某咨询皖价鉴【2024】004号），鉴定意见：1.铜陵市某道路工程合同价(工程量增减±10%不调整，不含±10%)，根据法院提供并经过某丁公司和某某公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某某公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价参照投标单价进行计算，该项涉及造价金额为：14662851.05元。按确定性结果单列，供法院判断认定。2.铜陵市某道路工程合同价(工程量增减±10%以外，包含±10%)，根据法院提供并经过某丁公司和某某公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价参照投标单价进行计算，该项涉及造价金额为：1075380.25元。按确定性结果单列，供法院判断认定。3.铜陵市某道路工程暂定量（已扣除合同内暂定量），根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价参照投标单价进行计算，该项涉及造价金额为：2310374.38元。按确定性结果单列，供法院判断认定。4.铜陵市某道路工程合同内未施工部分，根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价参照投标单价进行计算，该项涉及造价金额为：-3820244.43元。按确定性结果单列，供法院判断认定。5.铜陵市某道路工程变更部分（参照合同价），根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价参照投标单价进行计算，该项涉及造价金额为：3635767.66元。按确定性结果单列，供法院判断认定。6.铜陵市某道路工程变更部分（重新组价部分），根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际工程量进行确认。工程量根据签证和施工图纸进行计算，单价按照招标文件及合同约定进行计算，该项涉及造价金额为：8998862.2元。按确定性结果单列，供法院判断认定。7.某沥青混凝土路面工程，根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，该部分不属于原合同施工范围，但某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对实际做法进行确认，签证中做法“快车道及交叉路口路面结构形式为：喷洒乳化沥青+5cm中粒式沥青砼+3cm细粒式沥青砼(SBS改性沥青)”与原设计图纸的做法“交叉口车行道当采用沥青路面时，其路面结构自上而下依次为：1.5cm沥青砂+6cm中粒式厂拌沥青碎石+8cm沥青稳定碎石+20cm水泥稳定碎石+25cm工业矿渣+素土夯实，交叉口人行道路面结构与路上人行道路面结构相同”不一致。工程量根据签证文件进行计算，单价参考铜陵市某《关于调整某工程沥青混凝土价格的函》铜建函(2009)132号文件进行计算，该项涉及造价金额为：8999314.7元。按确定性结果单列，供法院判断认定。8.某2011年文明创建维修工程，根据《铜陵市某工程道路修复及支路口整治补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对工程量进行确认。工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：6060393.6元。按确定性结果单列，供法院判断认定。9.某2012年文明创建维修工程(K0+000-K1+900)，根据《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对工程量进行确认。工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：2907023.51元。按确定性结果单列，供法院判断认定。10.某2012-2013年文明创建维修工程(K1+1900-K3+819)，根据《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，并对工程量进行确认。工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：2394047.83元。按确定性结果单列，供法院判断认定。11.道口值班工资，根据签证中描述该补充协议的主体双方分别为铜陵市某有限责任公司和某建（集团）公司，但签证单中施工单位、监理单位、建设单位对值班人员费用进行签字盖章认可，该项涉及造价金额为：173733.84元。按推断性结果单列，供法院判断认定。12.某2011年文明创建维修工程（无检测厚度部分），根据《铜陵市某工程道路修复及支路口整治补充协议》，和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位对施工的面积工程量进行了确认并签字盖章，根据建设单位代表在签证中表述“砼及沥青厚度以检测单位实测厚度为准”，但在已质证过后的资料中未见相关厚度检测数据资料，工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：4189032.48元。按推断性结果单列，供法院判断认定。13.某沥青混凝土路面工程维修（无检测厚度部分），根据《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单中施工单位、监理单位、建设单位对施工的面积工程量进行了确认并签字盖章，根据建设单位代表在签证中表述“砼及沥青厚度以检测单位实测厚度为准”，但在已质证过后的资料中未见相关厚度检测数据资料，工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：1327775.72元。按推断性结果单列，供法院判断认定。14.K3+819-K2+800段路面维修，根据《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单，施工单位、监理单位、建设单位对施工的面积工程量进行了确认并签字盖章，根据建设单位代表在签证中表述“砼及沥青厚度以检测单位实测厚度为准”，但在已质证过后的资料中未见相关厚度检测数据资料，工程量根据签证文件进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：1280826.73元。按推断性结果单列，供法院判断认定。15.某2011年文明创建维修工程(24-26签证)，根据《铜陵市某工程道路修复及支路口整治补充协议》，某丁公司和某甲公司、某、某乙公司提供的签证单，施工单位、监理单位、建设单位对施工的面积工程量进行了确认并签字盖章，但关于拆除部分未在签证中描述，工程量根据签证文件中沥青面积进行计算，单价参考施工合同及补充协议约定进行计算，该项涉及造价金额为：28794.42元。按推断性结果单列，供法院判断认定。16.预结工程量，根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，部分签证单中签署了预结工程量，但未见相关工程量确认单，工程量根据签证文件进行计算，单价参照投标价及合同约定进行计算，该项涉及造价金额为211719.93元。按推断性结果单列，供法院判断认定。17.甲供材保管费，根据法院提供并经过某丁公司和某甲公司、某、某乙公司质证过的资料，未见相关甲供材资料，工程量及单价根据投标文件中甲供材料表进行计算，该项涉及造价金额为118303.19元。按推断性结果单列，供法院判断认定。另，某丁公司支付工程造价鉴定费共计450000元。 后因某乙公司、某甲公司、某提交新收集证据，向一审法院提出“鉴定异议书”，鉴定机构即铜陵某某有限公司，于2024年6月18日作出“关于某道路工程补充资料的情况说明”：1.根据委托资料，铜陵工程勘察院出具的钻孔情况无法确认具体的钻孔位置。在已出具的司法鉴定意见书（某咨询皖价鉴[2024]004号）中设计图纸范围内的施工内容均以建设单位、监理单位、施工单位三方共同签字的签证单为计算基础。2.某丁公司（铜陵某乙有限责任公司）和某某公司、某、某乙公司（铜陵市某）分别于2011年9月签订《铜陵市某工程道路修复及支路口整治补充协议》，2012年12月签订《铜陵市某工程2012年文明创建道路修复补充协议》，在出具的司法鉴定意见书（某咨询皖价鉴[2024]004号）中均以建设单位、监理单位、施工单位三方共同签字的签证单为计算基础。对于建设单位签署了以检测厚度为准的签证中在鉴定意见书以推断性结果进行了单列，供法院判断认定，分别为鉴定意见第12条：该项涉及造价金额为：4189032.48元，第13条：该项涉及造价金额为：1327775.72元，第14条：该项涉及造价金额为：1280826.73元，第15条：该项涉及造价金额为：28794.42元。3.根据某甲公司、某、某乙公司提供的《沥青混合料取芯检测原始记录》，某（老路）、某（第一次大修）、某（第二次大修）的取芯日期均为2012年10月16日。其中在某（老路）检测记录中“桩号0K+510（某），位置：右幅，层位：上，厚度单个值为25mm、25mm，平均值25mm”。在某（第一次大修）检测记录中“桩号0K+510（某），位置：右幅，层位：上，厚度单个值为23mm、24mm，平均值24mm”，“桩号0K+510（某），位置：右幅，层位：下，厚度单个值为41mm、41mm，平均值41mm”，该部位总厚度为24+41=65mm。在某（第二次大修）检测记录中“桩号0K+510（某），位置：右幅，层位：厚度单个值为86mm、87mm，平均值87mm”。根据以上数据，在2012年10月16日对桩号0K+510（某）进行取芯（位置位于右幅），但是取芯结果分别在某（老路）、某（第一次大修）、某（第二次大修）中不一致，无法判断在桩号0K+510（某）的具体取芯位置及厚度，无法判断和计算不合格工程量。4.根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T512-2017中第5.5.2条规定，一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1.当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；2.当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。但是根据2024年3月25日现场踏勘时某丁公司和某甲公司、某、某乙公司均说明目前某为重新修整后道路，某丁公司施工的道路无法踏勘。5.对于某甲公司、某、某乙公司提供的2组证据，某丁公司以超出了举证期限为由，不予质证。根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T512-2017中第4.4.1条规定，鉴定过程中，鉴定人可根据鉴定需要提请委托人通知当事人补充证据，对委托人组织质证并认定的补充证据，鉴定人可直接作为鉴定依据；对委托人转交，但未经质证的证据，鉴定人应提请委托人组织质证并确认证据的证明力。6.某甲公司、某、某乙公司（铜陵市某）应提供具体证据，某道路全长3800米，道路宽度42米，根据某甲公司、某、某乙公司提供的沥青检测点和钻孔检测点数据，无法判断是某道路局部不合格还是全部不合格，对于工程质量有争议的应申请工程质量鉴定。7.根据贵法院委托，若某甲公司、某、某乙公司资料全部采用，且真实有效情况下，我公司对该报告中的鉴定意见作出进一步说明：(1)原鉴定意见中第7条：某沥青混凝土路面，沥青部分涉及造价金额为：7618653.81元，按选择性结果单列，供法院判断认定。(2)原鉴定意见中第7条：某沥青混凝土路面工程，除沥青外其他部分涉及造价金额为：1380660.89元，按确定性结果单列，供法院判断认定。(3)原鉴定意见中第8条：某2011年文明创建维修工程，沥青部分涉及造价金额为：2165023.32元，按选择性结果单列，供法院判断认定。(4)原鉴定意见中第8条：某2011年文明创建维修工程，除沥青外其他部分涉及造价金额为：3895370.29元，按确定性结果单列，供法院判断认定。(5)原鉴定意见中第9条：某2012年文明创建维修工程(K0+000-K1+900)，沥青部分涉及造价金额为：775838.35元，按选择性结果单列，供法院判断认定。(6)原鉴定意见中第9条：某2012年文明创建维修工程（K0+000-K1+900)，除沥青外其他部分涉及造价金额为：2131185.15元，按确定性结果单列，供法院判断认定。(7)原鉴定意见中第10条：某2012—2013年文明创建维修工程（K1+1900-K3+819)，沥青部分涉及造价金额为：572222.46元，按选择性结果单列，供法院判断认定。(8)原鉴定意见中第10条：某2012—2013年文明创建维修工程（Kl+1900-K3+819)，除沥青外其他部分涉及造价金额为：1821825.38元，按确定性结果单列，供法院判断认定。 诉讼中，经某甲公司、某、某乙公司申请，一审法院委托安徽惠民司法鉴定所对“吴某有”是否同一人书写进行笔迹评定。该所出具《司法鉴定意见书》（皖惠民【2024】文鉴字第85号）。鉴定意见：送检的编号分别为张II-10、81#、82#的《工程现场计量签证单》、编号为XX的《工程量现场计量签证单》、编号分别为II-18#、51#的《某工程现场计量签证单》中建设单位意见栏内“吴某有”三字，均是同一人所写。 另，某丁公司于2023年11月30日向某甲公司、某、某乙公司出具了《关于（2023）铜仲决字第48号仲裁裁决书的付款说明》，因案涉工程与（2023）铜仲决字第48号仲裁裁决书中的天井湖西湖整治一标段工程（以下简称另案工程）同时施工，且某戊公司都参与了施工，而案涉工程需要外运土方，另案工程需要回填土方，故某丁公司、某戊公司同意，回填土方和外运土方只计价一次，不重复计价。某丁公司在该付款说明中明确表示：我公司同意予以扣除。（2023）铜仲决字第48号仲裁裁决书已认定，另案工程回填土方的价款为914600.53元。 庭审中，就案涉工程质量问题，合议庭向某甲公司、某乙公司、某征询，是否申请鉴定，某甲公司、某乙公司、某认为不需要申请鉴定。 同时查明，某甲公司于1999年8月7日成立，隶属市某委员会，因2008年建设职能调整，于2008年10月27日成立某，将原市某委员会及其下属相关单位承担的政府投资项目建设的职责划入。2009年12月某甲公司被划转为某全资子公司，于2008年10月20日成立某乙公司。2013年重新组建，市西湖某并入，市土地储备发展中心挂牌，最终于2013年5月21日成立铜陵市某丁有限公司。铜陵某（集团）股份有限公司于2006年更名为铜陵某乙有限责任公司。 上述事实，有某丁公司提交《某道路工程造价鉴定意见书》、中共铜陵市委办公室发布《铜陵市某局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、(JTGE20—2011）标准名称、某道路工程适用的质量检测标准、《沥青混合料试验报告》两份、铜陵市某甲有限公司营业执照信息、铜陵市某乙有限责任公司营业执照信息、某丁公司《建筑业企业资质证书》、铜陵某甲有限责任公司营业执照和某公用工程施工总承包贰级资质、重庆市某工程（集团）股份有限公司营业执照信息、某机动车道路面结构图、某乙公司官网的某改造工程宣传页面、某丙公司投标文件部分内容；某乙公司、某甲公司、某提交的《关于（2023）铜仲决字第48号仲裁裁决书的付款说明》、（2023）铜仲决字第48号仲裁裁决书及鉴定意见书、《关于对某存在有关问题的调查报告》《沥青混合料取芯检测原始记录》《关于对某道路工程补充资料的情况说明》《司法鉴定意见书》、2014年第8期公报案例某二建与吴某公司建设工程纠纷、招标文件、招标答疑、投标文件、建设工程施工合同、工程量清单、竣工验收备案表、竣工验收报告、《关于铜陵市某改造工程竣工结算审计结果的函》等证据予以证实，并经庭审举证、质证，结合当事人庭审陈述和勘验笔录，一审法院予以确认。 一审法院认为，鉴于本案事实发生于民法典施行之前，应当适用当时的法律及相关司法解释。 本诉部分： 一、关于诉讼主体。某丁公司在施工之前，与某甲公司及某均签订了《建设工程施工合同》。且本诉某甲公司、某、某相关文件，确定职能合并、合署办公。因此，本案本诉某甲公司、某、某乙公司的诉讼主体适格。 二、关于诉讼时效。某丁公司在交付工程后，某甲公司对案涉某工程未经验收，即已使用。但对工程款支付部分，直至诉讼时也尚未结算，且，在2023年7月5日，某丁公司还与某乙公司就工程款的支付情况进行对账确认，此时，本案诉讼时效未届满。 三、关于工程款。某丁公司通过招投标程序，取得案涉工程，与某甲公司及某签订建设工程施工合同，并两次维修该路段，也签订了合同和补充协议，该全部合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，应属合法、有效，双方应按约恪守履行。案涉工程未经验收即投入使用，故某甲公司、某、某乙公司应当支付工程款，一审法院就某丁公司提交的鉴定申请，委托铜陵某某有限公司，对案涉工程价款进行鉴定，其中对确定性结果予以认定，无需赘述。对推断性结果分析如下：对第11项，鉴定机构根据签证中描述，补充协议的主体是铜陵市某有限责任公司和某（集团）公司，但是某丁公司与某（集团）公司《某道路工程协议》第十一条第1款约定，某（集团）公司的工程款由某丁公司与某甲公司结算，由某丁公司转付给某（集团）公司，对此款项予以认定；对第12至14项，鉴定机构以鉴定材料中没有检测的实际厚度为理由，将三项列为推断性结果，且某甲公司、某、某乙公司对此也存疑，经审核，案涉工程施工过程中，双方未对工程质量产生纠纷，2011年12月6日及2011年12月13日，在监理单位见证下，某丁公司曾委托铜陵市某乙有限公司，在K1+900-K3+819，道路面层进行“沥青混合料取芯试验”，并出具报告，“试样高度”栏中均达到或超过50mm+30mm，现案涉工程使用后又施工，实测厚度已不可取，应依据当时资料，予以认定；对第15项，鉴定机构以拆除部分未在签证中描述为理由，列为推断性结果，签证中写为沥青混凝土修复，不拆除上层则怎能修复，按逻辑，修复与拆除之间存在较强的关联性，此项应予认定。对鉴定机构出具的“关于某道路工程补充资料的情况说明”，该情况说明中第6条已明确：提供的沥青检测点和钻孔检测点数据，无法判断某道路局部不合格还是全部不合格，对工程质量有争议的应申请工程质量鉴定。并且在前面阐述“根据以上数据...无法判断在桩号0K+510（某）的具体取芯位置及厚度，无法判断和计算不合格工程量。”第7条阐述“若对某甲公司、某、某乙公司（本诉）提供的资料全部采用，且真实有效情况下，我公司对该报告中的鉴定意见作进一步说明...”该条成立的前提是某甲公司、某、某乙公司的资料全部采用且真实有效，从前述种种情形，诸如取芯位置、工程质量等问题来看，该前提条件不能成立，故对鉴定机构的“情况说明”第7条所列各项予以部分认定（前已具体分析）；对第16项，部分签证单签署了预估工程量，但未见相关工程量确认单，证据不足，不予认定；对第17项，鉴定材料中未见“甲供材”的进场和交接手续，其保管费无充分证据证实，不予认定。故上述工程款合计：54223933.94元。外运土方价款有仲裁机构认定，且某丁公司与某戊公司同意不重复计价，某丁公司表示同意予以扣除，故本案工程款中应扣除该款项。 结合鉴定后的工程款及扣除价款，某道路施工结算总价款为54223933.94元-31788860.77元（已付工程款）-914600.53元（外运土方价款）=21520472.64元。 四、关于工程款利息。某丁公司要求自2022年9月20日起支付利息于法无据。因本案通过鉴定确定工程款数额，故，一审法院确定从起诉之日（即2024年1月19日）计付利息。 五、关于鉴定费。铜陵某某有限公司对某道路工程造价进行鉴定，而产生的鉴定费450000元。因某丁公司诉请与鉴定意见中工程款有差额，一审法院确定双方当事人按比例分担：某丁公司负担57%（21520472.64元÷37583312.86元≈57%，即450000*57%=256500元），某乙公司、某甲公司、某负担43%（即450000*43%=193500元） 反诉部分： 关于某乙公司、某甲公司、某提出案涉某工程存在质量问题。首先，其以提交的市某局调查报告来证明此观点，因根据“三定”方案，市某局职责是解决所涉建设单位和人员履职尽责问题，以追究相关行政责任，该报告中也提到委托了相关机构，即铜陵市某公司的检测报告，但案涉工程属某道路建设工程，与某建设工程属两类工程，该检测报告，从鉴定资质、鉴定依据等都与某道路质量检测要求不相符合，且在前述调查报告上有领导批示“一、请进一步明确，道路工程质量整改责任，是政府还是施工单位？二、拟安排项目审计，结合工程质量损失责任，然后提出对政府有关建设单位、施工及监理企业的处理意见。”又，在庭审中经法庭向某甲公司、某乙公司、某释明，是否通过鉴定来确认案涉工程质量问题，某甲公司、某乙公司、某代理人明确表示不申请鉴定，故仅以此调查报告来确定案涉工程存在质量问题，属证据不足。 其次，鉴定机构“关于某道路工程补充资料的情况说明”第6条，认为“某应提供具体证据…，无法判断是某道路局部不合格还是全部不合格，对于工程质量由争议的应申请工程质量鉴定。”可以进一步说明，案涉道路工程是否存在质量问题，无具体证据证明。 再次，在某丁公司2005年9月对某施工后，未经验收即投入使用。2011年9月、2012年12月，又因“双创”要求，某丁公司与某签订二份协议，对该道路进行修复、整治，又未进行验收即投入使用，此前未提出工程质量问题，现提出工程质量问题，根据相关司法解释，不予支持。 最后，某甲公司、某、某乙公司认为案涉道路工程存在质量问题，但现有证据难以证明其主张，亦无法认定具体质量问题以及对应的数额等。 因此，在前述理由基础上，某甲公司、某乙公司、某以与案外人签订及审计的合同价款来要求某丁公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，某甲公司、某乙公司、某的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民《中华人民共和国民法典》的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日）第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日）第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某开发有限责任公司、铜陵市某支付铜陵某乙有限责任公司工程款21520472.64元及利息，利息并以该工程款为基数，自起诉之日即2024年1月19日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日；二、铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某负担鉴定费193500元，铜陵某乙有限责任公司负担鉴定费256500元；上述费用于判决生效之日起一个月内履行完毕。三、驳回铜陵某乙有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费236308元，由铜陵某乙有限责任公司负担134695.56元（236308元*57%=134695.56元），由铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某负担101612.44元（236308元*43%=101612.44元）；反诉案件受理费179072元，由铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某负担。 本院二审期间，某甲公司、某、某乙公司提交如下证据：证据1.《评标意见》《关于要求确定某工程中标人的请示》《承诺书》、铜陵市某丁有限责任公司出具的《情况说明》，拟证明：应以《评标意见》12家报价中最高报价2988.67万元作为最高限价，铜陵某中标价2466.29万元（其中“其他项目清单计价表”1000万元），经计算得出投标优惠率为：1-（2466.29-1000）/（2988.67-1000）=26.27%。主合同中新增单价项目，2011年、2012年文明创建项目均计算优惠率；证据2.《关于对某存在有关问题的调查报告及附件》；证据3.《机动车道路面结构图》，证据2和证据3共同证明4个路基点有2个点厚度未按设计施工，沥青混凝土的厚度应当是31cm，水泥稳定碎石应当是20cm，废矿渣20cm，71cm以下才是素土，实际检测情况是1孔的沥青及混凝土厚度仅有15cm，4孔到60cm就是素土，某丁公司未按设计施工，案涉工程存在严重的质量问题。证据4.证人郑某的证言，拟证明郑某是铜陵工程勘察院的工作人员，受该单位指派对某钻孔取样检测，形成了检测报告。 某丁公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但不认可其关联性和证明目的，评标意见并非招投标文件和合同的组成部分，不能成为约束双方权利义务的依据。证据2和证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，2012年的调查报告出具人是某局，但盖的是某委的章，且无单位负责人及经办人签名。报告中钻孔的位置不明，实施检测的铜陵市某丙有限公司无某道路检测资质，在同一个位置检出了3年沥青的厚度，检测报告不能采纳。证据4，证人不确定他所在的单位有没有检测资质，他只是施工人员，证人证言与司法鉴定无关，且证人不能回答检测报告中相关的问题。 本院认证意见：证据1证明案涉工程在2005年招投标时安徽某报价最高，为2988.67元，且最终由铜陵某以2466.29元中标，但对于该工程中新增单价项目及2011年和2012年文明创建项目是否应参照上述数额计算优惠率，相关证据不能直接反映该事实，本院将在本判决其他部分论述；证据2和证据3，该调查报告由原铜陵市某局作出，附件为铜陵工程勘察院受铜陵市某局委托作出，虽然该证据是某部门在某过程中形成，但可以作为认定案涉工程存在质量问题的参考；证据4，郑某仅为铜陵工程勘察院的钻探施工人员，其出庭陈述的也仅为钻探取样过程，不能证明案涉道路是否合格，本院对其证言不予采纳。 因某甲公司、某、某乙公司对一审法院委托铜陵某某有限公司作出的《某道路工程造价鉴定意见书》（某咨询皖价鉴[2024]004号）提出异议，本院要求铜陵某某有限公司对上述异议作出说明，该公司出具《某道路工程造价鉴定意见书补充鉴定》（某咨询皖价鉴[2024]008号），对原鉴定意见进行补充说明。 某甲公司、某、某乙公司对补充鉴定意见质证意见：对补充鉴定意见真实性、合法性、关联性无异议，针对补充鉴定意见汇总表的35项鉴定意见，对第1-7项、9、11、13项确定性意见无异议，合计36092032.82元，同意计入造价。对第8、10、12、14项选择性意见，金额合计11131737.94元，因某丁公司施工的沥青厚度不达标，该4项费用不应计入工程造价。某戊公司与某丁公司签订的协议不能约束某甲公司、某、某乙公司，故第15项推断性结果道口值班工资173733.84元不应计入工程造价。第16-19项推断性结果6826429.35元，没有相关证据佐证，不应计入造价。第20-21项推断性结果331023.12元，一审判决未予以认定，某丁公司未上诉，该二项费用不应计入造价。第22-30项确定性结果金额-1324497.05元无异议，应予以扣减。第31项选择性意见应认定-14932.58元，从造价中扣减。第32项选择性意见应认定-1086025.19元，从造价中扣减。第33项选择性意见应认定-268388.14元，从造价中扣减。第34项选择性意见应认定-185867.26元，从造价中扣减。第35项选择性意见应认定下浮率26.27%，扣减金额为1653215.14元。 某丁公司质证意见：《补充鉴定意见》不符合鉴定程序的规定，应当予以撤销或者要求鉴定人撤回。某甲公司、某、某乙公司在庭审中明确铜发（2013）553号文件不作为证据，不应作为鉴定的依据。下浮率26.27%无依据，不应采纳。 2025年5月20日，某甲公司、某、某乙公司与某丁公司达成《鉴定意见调整协议书》，将案涉工程中需要重新组价的项目下浮率确定为18%，将原鉴定意见中确定性意见费用核减1341299.08元，将2011年、2012年文明创建项目材料调差列出-185867.26元和0元选择性意见，将重新组价项目下浮率（下浮率为26.27%）列出-3240364.86元和-3273820.97元选择性意见。铜陵某某有限公司依据上述协议于2025年6月8日作出《某道路工程》建设工程造价补充鉴定意见书（某咨询皖价鉴[2024]4号补），认定案涉工程确定性结果31510368.88元，推断性结果7331186.31元，选择性意见10945871.17元和11098282.32元。 某甲公司、某、某乙公司对上述补充鉴定意见书质证意见：认可确定性意见，对推断性意见和19-22项选择性意见不予认可，第23项选择性意见应认定扣减185867.26元，案涉工程最终造价应认定为31324501.62元。 某丁公司对上述补充鉴定意见书质证意见：补充鉴定意见书中下浮率及扣减金额是双方当事人达成调解协议的内容，不属于鉴定意见书的内容，选择性意见应采用33456.11元，同样不属于鉴定意见的内容。 因鉴定意见的认定涉及本案审判程序、工程质量等问题，本院将在本判决“本院认为”部分予以认证。 本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，某丁公司一审委托诉讼代理人曹某不属于该公司员工。 本院认为，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民《中华人民共和国民法典》的若干规定》第一条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律法规。本案涉及如下焦点问题： 一、关于一审审理程序。某甲公司、某、某乙公司主张曹某不是某丁公司员工，不能作为该公司委托诉讼代理人。经查，曹某的确不属于某丁公司员工，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释对委托诉讼代理人的身份进行限制旨在规范诉讼代理行为，违反该项规定不会对其他当事人的权利义务产生影响。对违反委托诉讼代理人身份规定的程序性错误的纠正具有即时性，即某甲公司、某、某乙公司应在一审中向法院提出该项程序性问题。且一审中某丁公司的另一位委托诉讼代理人何某的身份符合法律规定，虽然曹某的身份问题导致的一审审判程序错误，但不影响案件审理结果。 二、案涉工程是否存在质量问题。案涉工程未经竣工验收即投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条的规定，某甲公司、某、某乙公司主张案涉工程存在质量问题的，法院不予支持，但某丁公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该工程此后又经过重新施工，原状已不存在，原铜陵市某局作出了《关于对某存在有关问题的调查报告及附件》证明案涉工程存在质量问题，结合案涉工程于2009年完工后又于2011年和2012年进行了维修的事实，进一步可以证明该工程存在质量问题。关于赔偿数额，某甲公司、某、某乙公司未举证证明维修案涉工程的费用（实际也未维修），其要求按某丙公司重新施工的费用予以赔偿，无法律依据，本院不予支持。考虑到案涉工程原状已不复存在，本院酌定按双方在原施工合同中约定质保金数额的50%予以认定，即案涉工程总价款的5%的50%，具体数额待总价款的数额确定后再予以认定。 三、案涉工程款数额应如何认定。（一）关于补充鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第三款规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案二审期间，鉴定机构对原鉴定意见中存在的瑕疵通过补充鉴定的形式予以补正，程序合法，某丁公司称不应进行补充鉴定，无法律依据，本院不予支持。（二）关于鉴定意见的采信。1.关于确定性意见。2025年6月8日的补充鉴定意见书中确定性造价31510368.88元，双方均无异议，本院予以采信。2.关于选择性意见。补充鉴定意见汇总表中第12、16、17、18项推断性意见本院认证意见与一审判决相同，即第12项“道口值班工资”173733.84元和第16项“2011年文明创建维修工程（24-26签证）”28794.42元，本院予以认定，第17项“预结工程量”211719.93元和第18项“甲供材保管费”119303.19元，本院不予认定。关于第13、14、15项推断性意见，因相关签证记载“砼及沥青厚度以检测单位实测厚度为准”，但未见双方均认可的相关厚度检测资料，某丁公司提交《铜陵市某甲有限公司沥青混合料试验报告》用以证明该部分工程沥青厚度符合要求，然该试验报告中编号为2011LH8的试验报告是针对某工程作出，与上述推断性意见对应的维修工程无关，仅有编号为2011LH12的试验报告是针对维修工程作出，该试验报告中仅选取了三个检测点K1+510、K1+620、K1+750，尚有K0、K2、K3及其他路段未检测，该试验结果不足以覆盖全部路段，故该三部分的工程造价，本院酌定计算70%，即4758344.45元（4189032.48元+1327775.72元+1280826.73元）×70%。推断性意见造价合计4960872.71元（173733.84元+28794.42元+4758344.45元）。3.关于选择性意见。根据2024年6月18日的《关于某道路工程补充资料的情况说明》的内容，若某甲公司、某、某乙公司的资料全部采用且真实有效，将原鉴定意见中的第7、8、9、10条各列出部分金额作为选择性结果，根据本院前部分的分析认证意见，某甲公司、某、某乙公司提供的铜陵工程勘察院的测量记录仅作为认定案涉工程存在质量问题的参考，不足以认定该测量记录全部真实有效，故原鉴定意见中的第7、8、9、10条仍应作为确定性意见，即2025年6月8日的补充鉴定意见书中第19-22项选择性意见应当采纳，合计11131737.94元（7618653.81元+2165023.32元+775838.35元+572222.46元）。关于第23项选择性意见，涉及的是材料价格是否调整的问题，因2011年、2012年文明创建项目的补充协议已约定了结算方式，对材料价格不再调整，仅依据双方约定的18%的下浮率予以扣减，扣减金额为33456.11元，选择性意见合计11098281.83元（11131737.94元-33456.11元）。 综上，案涉工程造价应为47569523.42元（确定性意见31510368.88元+推断性意见4960872.71元+选择性意见11098281.83元），按该价款的5%计算的质保金数额为2378476.17元（47569523.42元×5%），质量问题的赔偿款为1189238.09元（2378476.17元×50%），再扣除已付工程款31788860.77元和外运土方价款914600.53元，某甲公司、某、某乙公司应支付某丁公司工程款13676824.03元（47569523.42元-31788860.77元-914600.53元-1189238.09元）。鉴定费的分担，本院认证意见与一审判决相同。 综上所述，某甲公司、某、某乙公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新证据导致本院认定的事实与一审判决不一致，本院对一审判决依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省铜陵市郊区人民法院(2024)皖0711民初213号民事判决的第二项和第四项，即“铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某负担鉴定费193500元，铜陵某乙有限责任公司负担鉴定费256500元；上述费用于判决生效之日起一个月内履行完毕”“驳回铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某的反诉请求”； 二、撤销安徽省铜陵市郊区人民法院(2024)皖0711民初213号民事判决的第三项，即“驳回铜陵某乙有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省铜陵市郊区人民法院(2024)皖0711民初213号民事判决的第一项为“铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某于本判决生效后一个月内支付铜陵某乙有限责任公司工程款13676824.03元及利息，利息以该工程款为基数，自起诉之日即2024年1月19日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日”； 四、驳回铜陵某乙有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费236308元，由铜陵某乙有限责任公司负担142836元，铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某共同负担93472元，反诉案件受理费179072元，由铜陵某乙有限责任公司负担3366元，铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市某共同负担175706元；二审案件受理费466714元，由铜陵某乙有限责任公司负担43096元，铜陵市某丙有限责任公司、铜陵市某甲有限责任公司、铜陵市重点工程建设局共同负担423618元。 本判决为终审判决。 审判长***女 审判员*** 审判员*** 二〇二五年八月十九日 书记员*** 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。