武汉凯迪电力环保有限公司、西安陕鼓通风设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终10542号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：武汉凯迪电力环保有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区江夏大道特一号凯迪大厦。

法定代表人：徐尹生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程玮，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵小平，男，该公司员工。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：西安陕鼓通风设备有限公司，住所地陕西省西安市临潼区代王街办。

法定代表人：席怀冀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘向阳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：汪辉，陕西合恒律师事务所律师。

上诉人武汉凯迪电力环保有限公司（以下简称凯迪公司）因与被上诉人西安陕鼓通风设备有限公司（以下简称陕鼓公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯迪公司上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初117号民事判决，改判陕鼓公司向凯迪公司支付违约金508000元或查明事实后发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费由陕鼓公司承担。事实和理由：2011年4月26日陕鼓公司与凯迪公司签订了《氧化风机设备采购合同》，由陕鼓公司向凯迪公司提供氧化风机设备。陕鼓公司提供的设备违反了双方合同的约定，依据合同11.2.1.2条和11.2.1.5条的约定，应向凯迪公司承担性能违约的责任。综上请支持凯迪公司的上诉请求。

陕鼓公司辩称，凯迪公司的上诉请求无事实和法律依据。设备电耗和噪音性能符合双方合同约定。设备的电机由凯迪公司自行采购，电机电耗和陕鼓公司无关。本案所涉买卖合同的标的仅为整工程的一部分，陕鼓公司提供的设备有出厂合格证。合同第5.2.3条约定应该先出证书再付款。陕鼓公司已经付款了，说明凯迪公司认为设备无问题。设备交付后，凯迪公司从未对设备提出过异议，直至本案诉讼才提出。凯迪公司的反诉请求超过时效。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

陕鼓公司向一审法院起诉请求：1、凯迪公司向陕鼓公司支付所欠货款254000元，并支付违约金127000元（2540000元×5%），总计381000元；2、本案的诉讼费用由凯迪公司承担。

凯迪公司向一审法院反诉请求：1、陕鼓公司向凯迪公司支付违约金508000元（电耗违约金130KW×2台×20000元=5200000元、噪音违约金2540000元×3%=76200元，合计5276200元，凯迪公司仅主张10%）；2、反诉诉讼费用由陕鼓公司承担。

一审法院认定事实：2011年4月26日，陕鼓公司与凯迪公司签订《氧化风机设备采购合同》，约定由陕鼓公司向凯迪公司供应型号C520-2.08/0.98的离心式氧化风机设备（不含电机）4台套，用于华能珞璜电厂一期2*360MW机组烟气脱硫系统改造工程，合同金额为2540000元。合同主要内容为：1、定义：“性能验收试验”是指为检验合同技术协议规定的性能保证值所进行的试验。“初步验收”是指当性能验收试验的结果表明已达到了合同技术协议规定的保证值后，凯迪公司对每套机组合同设备的验收。“保证期”是指项目机组合同设备签发初步验收合格证书之日起满一年，并且凯迪公司对机组的设备签最终验收证书。“最终验收”是指凯迪公司对项目机组的合同设备保证期满后的验收。2、合同价款按1︰6︰2︰1的方式支付，陕鼓公司提供履约保函、合同10%财务收据经凯迪公司审核无误1个月内支付合同价格10%；发货前1个月陕鼓公司开具合同总价100%的增值税发票，合同设备通过出厂性能试验后，凯迪公司支付合同价格60%作为发货款；项目机组通过168小时额定连续出力无缺陷，如有缺陷待消缺后，陕鼓公司提供合同价格20%财务收据，凯迪公司出具单体调试合格证书，经审核无误后1个月内凯迪公司支付合同价格20%；合同价格10%作为设备质量保证金，待设备保证期（签发验收合格证书之日起满1年）满没有质量问题，且完成相关索赔项，凯迪公司签发最终验收证书后，陕鼓公司提交设备最终验收证书、金额为合同金额10%的正式财务收据，经凯迪公司审核无误后一个月内支付。3、所有设备2011年8月5日至2011年8月10日到达项目现场。4、经性能验收试验不能达到合同技术协议所规定的性能保证指标时，陕鼓公司向凯迪公司承担违约责任：在设计工况点运行时轴功率偏差不得超过保证值的+4%，如超出则每增加1KW，支付违约金为20000元/KW；在正常运行工况范围内，距离设备外壳和地面一米处的噪音不得大于85dB（A），如超出支付合同总价的3%违约金。5、如果因凯迪公司原因迟付货款，迟付四周以上，每天违约金金额为迟付金额的万分之六，迟付款违约金总额不超过合同金额的5%。

另查明：陕鼓公司于2011年8月11日向凯迪公司开具金额为2540000元的增值税专用发票。陕鼓公司分三次向凯迪公司交货，凯迪公司分别于2012年9月5日、2012年9月12日、2012年9月13日签收了合同设备。凯迪公司分别于2011年8月3日、2012年6月5日、2013年5月22日通过银行承兑汇票向陕鼓公司支付货款254000元、1524000元、508000元。陕鼓公司于2012年12月6日、2012年12月25日到现场指导安装调试4台C5**-2.08/0.98的离心式氧化风机设备，并于2013年1月29日解决设备主油泵供油问题。

还查明：凯迪公司既未向陕鼓公司出具初步验收报告，也未出具终验收证书。2013年12月，案外人西安热工研究院有限公司出具性能试验报告，对华能珞璜电厂一期2*360MW机组1号、2号烟气脱硫增容改造工程进行了性能验收测试。2017年3月，陕鼓公司委派人员到凯迪公司主张合同尾款，凯迪公司工作人员提交了请款单但未付款。2017年8月24日，陕鼓公司委托陕西合恒律师事务所向凯迪公司发出律师函，催要货款254000元。

一审法院当庭向凯迪公司释明，设备是否存在性能不达标的问题需要进行鉴定，凯迪公司当庭确认不申请鉴定。一审法院限定凯迪公司于2018年3月20日之前提供华能珞璜电厂因陕鼓公司设备性能问题向凯迪公司索赔的相关证据、设备收货至今的使用情况的相关证据，凯迪公司到期未向一审法院提交上述材料。

一审庭审过程中，凯迪公司陈述其没有签最终验收证书的原因是氧化风机存在质量问题。

本案争议焦点为：凯迪公司是否应向陕鼓公司支付所欠货款和违约金、陕鼓公司是否应向凯迪公司支付违约金。

一审法院认为，陕鼓公司与凯迪公司签订的《氧化风机设备采购合同》是双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。关于本诉，虽然双方当事人没有签订初步验收、最终验收证书，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定以及双方合同约定和凯迪公司的付款时间，可推定凯迪公司于2013年5月22日向陕鼓公司支付合同价格20%货款508000元时，初步验收已完成。据此2014年5月22日保证期届满。凯迪公司以货物存在质量问题为由拒绝支付尾款，没有提供有效证据证明陕鼓公司提供的设备不符合约定，也未提供有效证据证明在保证期间向陕鼓公司提出设备不符合约定的问题，且拒绝申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故应根据合同约定于保证期满1个月后即2014年6月22日以内支付剩余货款254000元。陕鼓公司于2017年3月委派人员向凯迪公司主张合同尾款，凯迪公司工作人员提交了请款单但未支付合同尾款。因此未超过法律规定的3年诉讼时效，一审法院对凯迪公司主张的时效抗辩意见不予支持。逾期付款违约金以合同总价254000元为基数，自2014年6月23日起开始计算，截至2019年7月11日，每日违约金为迟付金额的万分之六，共计2811780元，超出了合同总额5%。陕鼓公司主张按合同总额的5%计算违约金即127000元符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。

关于反诉，凯迪公司认为根据案外人西安热工研究院有限公司出具的性能试验报告中的数据，陕鼓公司提供的设备不符合约定的技术要求，但性能试验报告出具时间为2013年12月，凯迪公司于2018年3月8日才向一审法院提出反诉，亦未提交曾向陕鼓公司反映上述问题、主张违约赔偿的证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。凯迪公司并未提供有效证据证明保证期间向陕鼓公司提出设备不符合约定的问题，因此视为标的物质量符合约定。凯迪公司向一审法院提出有质量问题，但在一审法院释明需要鉴定的情况下，仍拒绝申请，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，凯迪公司的反诉请求已超过诉讼时效，一审法院对其反诉请求不予支持。

综上，陕鼓公司的诉讼请求成立，凯迪公司的反诉请求不成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、凯迪公司于一审判决生效之日起十日内向鼓通公司支付货款254000元；二、凯迪公司于一审判决生效之日起十日内向陕鼓公司支付逾期付款的违约金127000元；三、驳回凯迪公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费7016元，反诉案件受理费减半收取4440元，均由凯迪公司负担。

本院二审期间，陕鼓公司对一审查证的事实无异议，凯迪公司虽提出两点异议，但经双方当场翻阅一审卷宗已确认其内容与一审卷宗记载相符，本院对凯迪公司所称异议不予采信，确认一审所查证事实。在二审调查的辩论阶段，凯迪公司提出了关于一审确认陕鼓公司债权未超过诉讼时效所适用的法律存在错误的意见，本院针对该意见围绕陕鼓公司是否向凯迪公司催收的相关事实进行了补充调查。陕鼓公司陈述称，公司的项目负责人、经办人朱康飞多次通过上门、打电话的方式向凯迪公司催要货款，其中包括与凯迪公司的员工即出庭的委托诉讼代理人之一程玮联系货款事宜，程玮是凯迪公司的经办人。程玮陈述称：“陕鼓公司提交的请款单，我当时是提起过流程，但是当时没有找过我或是主张过货款。当时我在公司负责采购。2015年底2016年初我才到公司，案涉合同是在2012年底，我当时接手工作是很大量的，现在回忆不起来2017年前陕鼓公司是否向我主张过。”本院询问程玮朱康飞是否与其联系过，程玮回答：“应该联系过，但时间记不清了。”有鉴于此，陕鼓公司申请向本院就债务催收相关事实补充提交证据，本院予以准许，并组织双方当事人交换证据并发表质证意见。

陕鼓公司提交的证据为两张高铁车票（原件并副本），并就未能提供朱康飞与凯迪公司经办业务的员工程玮、徐朝军、张炳坤于2014年6月至2017年3月间通话记录的原因作出了情况说明，称已在中国移动临潼营业厅申请调取相关通话记录，但运营商表示仅能提供当下至过去6个月的通话记录。凯迪公司对车票的关联性、证明目的持有异议。本院确认车票的真实性，并结合一审笔录中当事人陈述补充查证以下事实细节：

1、陕鼓公司员工朱康飞于2015年7月17日乘坐G820列车从渭南北站至武汉站，于2015年9月17日乘坐G73从郑州东站至武汉站。

2、2018年3月13日一审庭审，陕鼓公司就事实问题向凯迪公司提问。

关于凯迪公司何时向陕鼓公司提出过质量和性能的异议？

凯迪公司答复：“做完性能试验就提过，陕鼓公司催款时也告知过，因为凯迪公司的业主就设备的性能问题扣款，没有向陕鼓公司付款。”

关于陕鼓公司的证据6《请款单》是不是凯迪公司员工程玮本人申请的？

凯迪公司答复：“是的，但是付款需要很多人审核，需要财务、设备主管等签字确认，《请款单》是表明凯迪公司愿意解决问题的态度。”

关于《请款单》上徐朝军签字是否代表公司的行为？

凯迪公司答复：“是的，是凯迪公司的内部流程。”

3、2018年3月13日庭审，陕鼓公司、凯迪公司分别补充发表以下辩论意见。

陕鼓公司表示：“销售员每年都在催要，凯迪公司已经在庭审中确认了2017年3月13日《请款单》的真实性，2014年至2017年陕鼓公司员工多次上门催收，2017年3月13日对欠付的货款进行了确认，诉讼时效从2017年3月13日起算。”

凯迪公司表示：“我方只是承认销售人员过来催要过，但是没有称是哪一年，诉讼时效从哪里中断不清楚，诉讼时效已经超过。”

本院认为，陕鼓公司与凯迪公司签订的《氧化风机设备采购合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，应为有效。凯迪公司以质量瑕疵抗辩合同项下付款义务，对质量瑕疵的存在负有举证责任。凯迪公司经一审法院释明不申请鉴定，也未能提供其在合理期限内向陕鼓公司提出质量异议的证据，应承担举证不能的法律后果。凯迪公司关于陕鼓公司供货质量瑕疵应负赔偿责任的上诉意见、可拒付货款的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。凯迪公司应于2014年6月22日前向陕鼓公司支付剩余货款254000元。

《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”据此，在无任何中止、中断事由的情形下，前述款项的诉讼时期间于2016年6月21日前届满。一审法院关于陕鼓公司于2017年3月委派人员向凯迪公司主张尾款，因此未超过法律规定的3年诉讼时效的认定，欠缺法律依据，本院予以纠正。

二审中陕鼓公司坚持一审中关于派员向凯迪公司催收的陈述，积极搜集关于电话催收的相关证据，因客观原因未能提交。陕鼓公司一审中所提的《请款单》及双方围绕该证据作出的陈述，足以证实在《请款单》作出之时即2017年3月，陕鼓公司向凯迪公司进行了催收。凯迪公司在一审中关于“陕鼓公司催款时也告知过”的陈述，足以证实陕鼓公司存在催款行为。陕鼓公司二审中提交的火车票足以证实陕鼓公司派业务经办人员至武汉出差。综合陕鼓公司的陈述、凯迪公司的陈述、2015年7月和9月的火车票、2017年3月《请款单》，本院认为陕鼓公司持续就《氧化风机设备采购合同》项下尾款进行催收一事具有高度盖然性。凯迪公司关于陕鼓公司在2017年3月始催收款项致债权罹于诉讼时效的上诉意见，本院不予采信。

综上所述，凯迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8880元，由武汉凯迪电力环保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴伶俐

审 判 员　任　文

审 判 员　黄　浩

二〇一九年十一月十二日

法官助理　索一冉

书 记 员　张友芳