某某、某某侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2017)闽02民终2958号 上诉人（原审被告）：厦门逸锐信息科技有限公司，住所地厦门火炬高新区软件园创新大厦A区203室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云智盛世（厦门）网络科技有限公司，住所地厦门市思明区曾厝垵8号一楼A309。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1982年3月5日出生，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1989年9月5日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1982年8月14日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人厦门逸锐信息科技有限公司（以下简称逸锐公司）因与被上诉人云智盛世（厦门）网络科技有限公司（以下简称云智盛世公司）、原审被告***、***、***侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18537号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 逸锐公司上诉请求，1.撤销（2016）闽0203民初18537号民事判决第一、二项，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或者发回原审人民法院重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人系全店通软件的著作权人，其权利应受法律保护，属事实认定错误。本案被上诉人要求保护的著作权客体全店通软件中大量使用了Broadleaf公司的软件源代码，并非被上诉人独立开发，不具有独创性，不受著作权法保护。被上诉人提供给法院的云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件源代码中，明确记载有第三方软件开发者的版权声明，明确记载该源代码的版权属于broadleafcommerce所有。在被上诉人提供给法院的云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件源代码中，通过搜索关键字“broadleafcommerce”（即代码著作权版权声明中的著作权人），在1636个文件中出现了7134次，明显表明该源代码系broadleafcommerce开发。此外，在被上诉人提供给法院的云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件源代码运行过程的出错信息中，也大量出现“broadleafcommerce”信息，可以证实涉案软件并非被上诉人独立开发。一审法院未依法将全店通软件源代码与Broadleaf公司的软件源代码进行比对，以判断全店通软件是否具备独创性，甚至也未查看被上诉人提供给法院的云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件源代码中的版权声明信息，仅凭被上诉人提供的著作权登记证书，即认为被上诉人系全店通软件的著作权人，其权利应受法律保护，属事实认定错误。二、一审法院未依法将上诉人的涉案源代码与被上诉人要求保护的“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件源代码进行比对，而认定上诉人侵害了被上诉人享有的全店通软件的著作权，属事实认定错误。本案一审庭审过程中，被上诉人在法庭的释明下，已经明确其在本案中所要保护的著作权客体是中华人民共和国国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》【证书号：软著登字第0917014号】载明的“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件，该软件的开发完成日期为2014年5月1日。然而在本案庭审过程中，被上诉人并未举证证明上诉人测试的云智盛世全店通系统与云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0是否相同。一审法院也未将上诉人“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”源代码与上诉人测试的云智盛世全店通系统进行比对确认是否相同，而直接认定上诉人侵害了被上诉人享有的全店通软件的著作权，属事实认定错误。三、上诉人的涉案软件系统合法来源于济南忠盈服饰有限公司（以下简称忠盈公司），涉案系统仅用于公司内部的软件测试，一审法院认为上诉人将涉案源代码用于其他公司、产品之上，属事实认定错误。被上诉人出售给客户的软件均允许客户对系统进行测试并调整。上诉人系根据与忠盈公司签订的《软件委托测试合同》进行的测试，测试的内容包括系统的运行、系统模块的完整性、系统相关资料的上传以及系统名称的替换等，上诉人在系统上体现的其他公司名称属于测试内容。该系统的测试需要架设在互联网环境中，但上诉人并未公开该系统引导页面，任何人均无法直接访问该系统。被上诉人公证保全的相关页面也是使用了测试账号和密码进行访问，可以进一步佐证上诉人使用该系统系完成测试任务。上诉人的涉案系统合法来源于忠盈公司，涉案系统仅用于公司内部的软件测试，有合法来源，不属于将涉案源代码用于其他公司、产品之上，上诉人主观上并无过错，不应当承担赔偿责任。四、退一步讲，即便上诉人的涉案源代码侵犯了被上诉人全店通软件的著作权，一审法院判决上诉人应赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计人民币100000元，赔偿数额明显过高。被上诉人在本案中要求保护的“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件除了向中华人民共和国国家版权局办理版权登记外，并未对外销售。被上诉人也未举证证明其曾经销售过涉案的软件。在本案中，上诉人仅接受委托进行系统测试，从未将涉案软件对外销售，没有实际获利。一审法院判决上诉人应赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计人民币100000元，赔偿数额明显过高。 被上诉人云智盛世公司辩称，一、答辩人系“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”（下称“涉案软件”）的著作权人，依法受法律保护。1.涉案软件系答辩人于2014年5月1日完成开发，2015年2月11日取得著作权登记证书（登记号：软著登字第0917014号），根据著作权法第九条“著作权人包括作者”及第十一条“在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，答辩人为涉案软件的著作权人，其权利应受法律保护。2.Broadleaf是一个Java开源代码，任何人都可在合理范围内使用。一般软件仅可取得已经过编译的二进制可执行档，通常只有软件的作者或著作权人拥有程序的原始代码。有些软件的作者则会将原始代码公开，称之为“源代码公开”，如BroadleafCommerce公司将其Broadleaf作为开源代码公开（详见上诉人一审时第一次提交的证据：Broadleaf合理使用许可协议-1.0版）。3.Broadleaf系开源代码，答辩人在开发涉案软件时使用了其部分开源代码，但在软件代码数量、软件功能及效果方面，涉案软件均优于Broadleaf软件，答辩人涉案软件显然具有独创性。4.答辩人提交给法院的涉案软件源代码超过100万行，系答辩人基于开源代码再开发而成，涉案软件源代码中提到“BroadleafCommerce”字样，仅为声明该开源代码来源于BroadleafCommerce公司，并不能以此认为涉案软件全部代码的著作权归该公司所有。就算“BroadleafCommerce”字样出现7134次，也仅占涉案软件全部源代码极小比例（即每一万行源代码仅出现71.34次，若按代码字数统计，出现的比例更低）。5.单单“BroadleafCommerce”字样对涉案软件本身不产生任何作用或功能，纯粹起到标识开源代码来源的作用，这恰恰证明答辩人一向尊重他人（包括开源代码开发者BroadleafCommerce公司）软件著作权。6.至于涉案软件源代码运行时出错信息中出现“BroadleafCommerce”字样，不过是涉案软件源代码包含“BroadleafCommerce”字样运行的结果，并不能因此成为否认涉案软件归答辩人所有的理由。7.关于涉案软件源代码与Broadleaf软件源代码比对问题。一审中，上诉人曾就涉案软件源代码与Broadleaf软件源代码比对向一审法院申请鉴定，后上诉人撤回鉴定申请。由于源代码比对鉴定的举证责任在上诉人，其一审时撤回鉴定申请视为放弃举证的权利，应自行承担举证不能的后果。二、一审中，上诉人确认其服务器上的源代码来自忠盈公司，而忠盈公司系答辩人客户，即上诉人已经确认其服务器上的软件源代码就是答辩人的“全店通系统”（即涉案软件）。在此情况下，将上诉人服务器上的软件源代码与答辩人登记的软件源代码进行比对已实无必要，故一审法院事实认定正确。三、一审法院关于上诉人服务器上的软件源代码来源于答辩人且其将涉案软件源代码用于其他公司、产品之上的认定完全正确。（2016年）厦证内字第23874号公证书载明，上诉人服务器上的软件运行后，显示有“FOTILE方太”、“逸锐测试商城系统”、“逸锐旗舰”等，这些内容无法体现与忠盈公司软件测试有任何关联。反而明确体现上诉人自己的公司名称“逸锐”，也就是说，上诉人关于其服务器上的软件源代码有合法来源，仅用于忠盈公司内部的软件测试的主张显然不成立。四、答辩人一审提交的数份销售合同表明，涉案软件销售价格在18万元至45万元之间，然而一审法院仅酌情判赔10万元，事实上该赔偿金额远不能弥补答辩人因上诉人侵权行为所造成的损失。但是为了避免累诉，答辩人同意一审判决结果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律完全正确，上诉人全部上诉理由不成立，答辩人恳请贵院予以驳回，并维持一审判决。 原审被告***、***、***的意见同上诉人的上诉意见一致。 云智盛世公司向一审法院起诉请求：1．四被告立即停止侵犯原告云智盛世公司计算机软件著作权的行为，即停止复制、发行“全店通”软件源代码；2．四被告共同在《厦门晚报》、《海峡导报》上公开赔礼道歉；3．四被告共同赔偿原告云智盛世公司经济损失（含合理费用）30万元；4.四被告共同承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明： 2015年2月11日，中华人民共和国国家版权局出具《计算机软件著作权登记证书》【证书号：软著登字第0917014号；登记号：2015SR029934】，该证书载明“云智盛世全店通软件【简称：全店通】V1.0”软件的著作权人是云智盛世公司，开发完成日期为2014年5月1日。 2016年7月15日，逸锐公司与忠盈公司签订《软件委托测试合同》，合同约定：忠盈公司委托逸锐公司对“云智盛全店通系统”进行产品鉴定测试并出具相应的测评报告；由忠盈公司将受测软件产品送到逸锐公司软件测试中心实施测试。庭审中，云智盛世公司确认忠盈公司系向其购买软件的客户。2015年至2016年间，云智盛世公司与柳州两面针股份有限公司、厦门旺万福文化传播有限公司分别签订合同，向两家公司分别销售“全店通系统战略版V3.0”、“全店通企业版”软件，价格分别为450000元、180000元。 2016年8月10日，厦门市公证处出具（2016）厦证内字第23874号《公证书》，记载如下内容：2016年8月8日，申请人***向该公证处申请网页保全证据公证。同日，在公证人员监督下，***在公证处电脑上进行如下操作：在地址栏输入http://mallshow.xmamoy.cn/admin/main.html（该地址显示页面：“门店商场管理后台”），输入账号“ceshi”、密码“123456”及相应验证码登录，打开的页面包括如下内容：顶部为“FOTILE方太逸锐测试商城系统”、门店订单管理、商品库存、直营采购等，在页面中点击右键，点击“查看源文件”，打开的页面中显示出软件源代码。返回管理后台，分别选择“商品”、“商品-新增商品”、“订单”、“订单号16072920409917”、“会员”、“活动”、“装修”、“对账单”、“运营分析”，在打开的页面包括如下内容：顶部有“FOTILE方太逸锐测试商城系统”标识，页面中显示逸锐旗舰、零售价、单点库存、厨具产品照片等，在页面上点击右键，选择“查看框架的源代码”，打开的页面中显示出源代码。在地址栏输入http://mallo2o.xmamoy.cn/admin/store/main.html，输入账号“M1”、密码“123456”及相应验证码进行登录，在打开的页面中选择“门店订单管理”，点击右键，选择“查看框架的源代码”，打开的页面中显示源代码。返回“门店管理后台”，分别选择“商品库存”、“直营采购”、“会员”、“对账单”“门店管理”、“门店POS”、“POS库存”、“POS对账单”，在打开的页面上点击右键，选择“查看框架的源代码”，打开相关页面中显示源代码。经工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，www.ecmaster.cn网站名称和主办单位均是云智盛世（厦门）网络科技有限公司。 另查明，***、***、***原系云智盛世公司员工，后离职加入逸锐公司。云智盛世公司因本案支出公证费2400元、律师费10000元。 一审法院认为，我国《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案云智盛世公司提供了“全店通”软件的著作权登记证书，可证明其系该软件的著作权人，其权利应受法律保护。逸锐公司提出涉案软件大量使用Broadleaf公司的软件源代码，不具有独创性，但并未提供证据证明Broadleaf公司软件与涉案软件的一致程度，故对逸锐公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。 云智盛世公司确认忠盈公司是其客户，逸锐公司与忠盈公司的合同明确系对“云智盛全店通系统”进行测试，逸锐公司亦表示其服务器上的源代码来自忠盈公司，综上可见，逸锐公司对软件源代码系云智盛世公司的“全店通系统”并不否认。但从《公证书》记载的内容看，逸锐公司服务器上的软件运行后，显示有“方太逸锐测试商城系统”、“逸锐旗舰”、厨具产品照片等，这些内容无法体现出与忠盈公司要求测试的“云智盛全店通系统”有任何联系。反之，从“方太”品牌、“逸锐旗舰”等字样及展示的厨具产品照片可以看出，逸锐公司并非将涉案软件的源代码用于所谓的忠盈公司软件测试，而是用于其他公司、产品之上。且逸锐公司使用涉案软件时不仅未体现著作权人云智盛世公司的相关信息，反而明确体现了自己公司的名称“逸锐”，故对逸锐公司提出的其服务器上的源代码来源于忠盈公司且仅用于软件测试的辩解，原审法院不予采纳。逸锐公司未经过云智盛世公司同意，擅自将“全店通”软件拷贝至其服务器使用，且未支付报酬，侵害了云智盛世公司享有的软件作品的著作权，依法应停止侵权并赔偿损失。关于赔偿损失的数额，鉴于云智盛世公司的实际损失及逸锐公司获利均难以确定，原审法院综合考虑被侵权作品的类型、合理使用费、侵权行为持续时间以及侵权人的主观恶意等具体情节，对云智盛世公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。云智盛世公司支出的维权费用，原审法院依法在合理范围予以支持。由于登报声明具有赔礼道歉的性质，一般适用于与人身有关的纠纷，而本案仅涉及财产权益纠纷，故不宜适用登报声明的方式，对云智盛世公司关于在报纸上赔礼道歉的诉求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，***、***、***均系逸锐公司的员工，从事职务行为所承担的民事责任，应由逸锐公司承担，且云智盛世公司亦未提供证据证明上述三名员工参与了软件侵权行为，故对云智盛世公司要求***、***、***承担责任的诉求，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八项）、第十条第一款第（五）项、第（十二）项、第十一条第四款、第四十七条第一款第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告厦门逸锐信息科技有限公司立即停止侵犯原告云智盛世公司计算机软件著作权的行为，即立即停止复制、发行“全店通”软件源代码；二、被告厦门逸锐信息科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告云智盛世（厦门）网络科技有限公司经济损失及合理费用共计人民币100000元；三、驳回原告云智盛世（厦门）网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2900元，由原告云智盛世（厦门）网络科技有限公司负担1450元，被告厦门逸锐信息科技有限公司负担1450元。 对一审判决查明的事实，除上诉人逸锐公司、原审被告***、***、***对云智盛世公司销售给柳州两面针股份有限公司“全店通系统战略版V3.0”软件价格为450000元、销售给厦门旺万福文化传播有限公司“全店通企业版”软件价格为180000元，以及云智盛世公司向原审法院提交的软件版本有异议外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议。 二审庭审中上诉人逸锐公司为证明涉案软件销售情况及客户权限，申请证人徐某、房某出庭作证。证人徐某于庭审中陈述，其2014年8月至2016年6月在云智盛世公司做市场销售，期间销售给旅品公司速分销系统软件的价格是2.1万元，销售给泉州（某公司）的价格大概10万元左右。该软件能够根据客户的需求进行修改，如装修商城的logo，手机客户端可以自定义装修。证人房某于庭审中陈述，其2014年7月至2016年4月在云智盛世公司做市场销售，期间所销售的全店通软件价格在2万元至20万元之间。该软件向客户开放管理权限，客户可以更改公司的logo及进行装修。客户购买的软件有的请云智盛世公司测试，有的请第三方测试。被上诉人云智盛世公司质证认为，产品的售价针对不同客户存在区别，仅凭两位证人不能证实涉案软件的售价很低。客户修改软件是第三人如何使用软件的问题，与逸锐公司是否侵权无关。另外，测试与店铺装修不同。原审被告***、***、***质证认为：两位证人的证言可以证实涉案软件销售后，客户可以修改logo，可以自己修改，也可以委托第三方修改。逸锐公司正是接受云智盛世公司客户的委托，履行测试义务。 上诉人逸锐公司在二审中未提交其他新证据、被上诉人云智盛世公司、原审被告***、***、***二审中未提交新证据。 二审期间，双方当事人在各自技术人员到场的情况下，对云智盛世公司提交的“云智盛世全店通软件”源代码与Broadleaf公司相关软件的源代码进行比对。经比对：1.在云智盛世公司提交的“云智盛世全店通软件”源代码中搜索“2015”,总共出现1299次；搜索“2016”，总共出现379次,其中点击部分“2016”关键字的文件,显示开发人员备注时间分布范围从2016年3月至2016年8月27日。2.在云智盛世公司提交的“云智盛世全店通软件”源代码中搜索“broadleaf”，总共出现8119次，文件1650个。3.在云智盛世公司提交的“云智盛世全店通软件”源代码中打开消息属性配置文件，显示版权所有人为“2012，broadleafcommerce”，打开数据库建表文件，显示数据库参数为“BLC”；数据库建表代码总共4616，出现“BLC”参数650次，搜索“ROMA”，出现134次。 经审理查明，一审判决查明的事实属实。 另查明，云智盛世公司提交的（2016）厦证内字第23874号公证书体现，申请人***系通过输入账号、密码及验证码的方式登录逸锐公司的“门店商城管理”后台，进入“逸锐测试商城系统”，在该系统“门店订单管理”栏目项下的“门店”栏目项下仅有“逸锐旗舰”一家门店，公证书所显示的商品信息除了油烟机、灶具外，还有少部分的床具，商品品牌除了“方太”外还有“***”。 本院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据原告提交的《计算机软件著作权登记证书》，其V1.0版本于2015年2月在国家版权局进行著作权登记。其后该软件陆续升级，本案中云智盛世公司提供比对的软件源代码系经过升级的全店通软件的源代码。逸锐公司提出涉案全店通软件大量使用Broadleaf公司的软件源代码，不具有独创性，并在一审中提出鉴定申请，但之后因费用等原因自愿撤回鉴定申请。二审中，双方在各自技术人员的在场的情况下，对相关软件源代码进行比对，但仅限于“2015”、“2016”、“broadleaf”等关键词以及数据库建表代码“BLC”、“ROMA”参数在涉案软件源代码中出现的次数，不足以证明涉案软件不具备独创性。因此，逸锐公司关于云智盛世公司未拥有涉案软件著作权的主张，本院不予支持。 关于逸锐公司使用被诉侵权软件是否构成侵权。本院认为，现有证据不足以证明逸锐公司的行为构成侵权。1.逸锐公司使用涉案软件，具有正当理由。根据逸锐公司与忠盈公司所签订的《软件委托测试合同》，逸锐公司系接受忠盈公司的委托，对涉案软件进行产品测试并出具相应的评测报告。同时，云智盛世公司确认忠盈公司系向其购买软件的客户。忠盈公司将云智盛世公司销售给其的软件委托逸锐公司进行测试，并未违反法律规定。2.云智盛世公司主张，逸锐公司在其经营的网站上对客户“方太”进行内部系统测试的软件的源代码与其“全店通”软件源代码相同或实质性相似证据不足。上述源代码是否实质性相似涉及专门性问题，需要委托鉴定机构进行鉴定，但云智盛世公司并未就此申请鉴定。同时，在案证据不足以证明逸锐公司测试的软件系为客户“方太”而实施的。云智盛世公司并未提供证据证明逸锐公司和案外人“方太”公司存在软件委托开发合同或软件销售合同等关系。（2016）厦证内字第23874号公证书体现，申请人***系通过输入账号、密码及验证码的方式登录逸锐公司的“门店商城管理”后台，进入“逸锐测试商城系统”，该系统的名称包含“测试”字样，该系统虽然载有“FOTILE方太”字样及相关商品信息，但系统上的商品信息除了油烟机、灶具外，还有少部分的床具，商品品牌除了“方太”外还有“***”。对于该系统上显示的“方太”等品牌及产品信息，逸锐公司辩称系其上传的、测试用的素材，在云智盛世公司未提供相反证据予以反驳的情况下，本院予以采纳。综上所述，逸锐公司的上诉请求成立，应当予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18537号民事判决； 二、驳回被上诉人云智盛世（厦门）网络科技有限公司一审全部诉讼请求。 本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费2300元，均由云智盛世（厦门）网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月十四日 书记员*** 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。