某某诉上海丰标信息技术服务有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民事判决书 （2018）沪01民终11577号 上诉人（原审原告）：***，女，1982年12月26日出生，汉族，户籍地新疆吉木萨尔县。 被上诉人（原审被告）：上海丰标信息技术服务有限公司，住所地上海市闵行区民仙路86号第1幢205室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人上海丰标信息技术服务有限公司（以下简称丰标公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人***、被上诉人丰标公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判：1、***无需支付丰标公司竞业限制违约金人民币10万元（币种下同）；2、***无需按照原劳动合同约定继续履行竞业限制义务。事实和理由：一、***不符合竞业限制协议的主体条件，双方的竞业限制约定无效。根据双方的劳动合同，***在丰标公司担任工程师，不是高级管理人员，也不是高级技术人员，丰标公司也未就“***是负有保密义务的劳动者”进行举证。服务不属于商业秘密的范畴，服务标准和服务流程是公知的，服务标准就是AISC（美国钢结构协会）制定的认证标准，不属于商业秘密。二、双方约定，***在与丰标公司终止劳动合同后两年内需履行竞业限制义务。本案并非双方劳动合同到期终止，而是提前解除，故不符合竞业限制条款的生效条件。双方并未变更过该约定，一审法院认定“变更”，不但主观妄断当事人的真实意思表示，而且不符合法律关于合同变更的形式和内容要求，于法无据。三、丰标公司出于故意非法占有竞争对手敏感重要商业信息的恶意，隐瞒真实身份，擅自以案外人公司名义，虚构业务需求事实，以欺诈手段获取A公司的重要商业信息，取证不合法。四、丰标公司在向一审法院举证（2017）沪徐证经字第12779号公证书时，用伪造的内容替换了该公证书的附件。公证书内容中提到的附件一和附件二的数页截屏图片并未在法庭举证和出示，附件三也未在法庭举证和出示，该公证书应不予采信。五、***已就劳动争议仲裁裁决书中的部分事项向法院起诉，原劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。对于***是否应当履行竞业限制义务的争议，应当依法判决，不受原劳动争议仲裁裁决的拘束。一审法院判决***继续履行竞业限制义务于法无据。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。 丰标公司辩称：一、丰标公司是从事认证服务的公司，负责认证培训，***作为工程师是业务运营的核心人员，公司法定代表人对其进行了一对一的认证服务培训和指导，***也是公司唯一一名具有AISC认证的技术人员，并全程跟进了公司的AISC认证业务，故其属于劳动合同法规定的竞业限制人员。二、***离职后，丰标公司依约向其支付了竞业限制补偿金，其也接受了，在长达一年的时间内从未提出异议，故竞业限制协议并非以劳动合同终止为生效要件，可以认定双方对此约定进行了事实上的变更，即以劳动关系结束为生效要件。三、丰标公司提交的证据符合证据的形式要件，取证手段合法，不存在严重侵害他人合法利益的违法行为。四、关于录音的公证书，劳动仲裁中双方对于该证据当庭出示及播放，***不要求进行声音鉴定。五、双方的竞业限制约定合法有效，***按月领取竞业限制补偿金，应继续履行竞业限制义务。现不同意***的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。 ***向一审法院起诉请求：原告无须支付被告竞业限制违约金10万元。 一审法院认定事实：***于2015年7月25日入职丰标公司处，双方签订劳动合同一份，劳动合同约定：合同期限为2015年8月17日起至2017年8月16日止，***岗位为工程师，月基本工资为税前12,530元。关于培训服务期与竞业限制，合同第11条约定：“乙方（即***）应当保守甲方（即丰标公司）的商业秘密……乙方在此承诺，在与甲方终止劳动合同之后的两年内，不得在甲方同类性质的企业或者公司或与甲方存在竞争或潜在竞争的企业或公司中工作，甲方将按乙方在劳动合同终止前一年的平均工资的20%对乙方进行补偿。若乙方违反本条规定的，应支付违约金100,000元人民币……”。2017年3月23日，***因个人事由向丰标公司提出辞职。 2017年11月22日，丰标公司以***违反竞业限制等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求***支付丰标公司竞业限制违约金10万元、继续履行竞业限制义务及承担公证费6,000元。该会于2017年12月29日作出闵劳人仲（2017）办字第6335号裁决，裁令***继续履行竞业限制义务、支付丰标公司竞业限制违约金100,000元。***对此不服，遂诉至一审法院。 一审法院另查明，丰标公司的经营范围是：在信息技术及计算机软硬件技术领域内的技术咨询、技术开发、技术转让、技术服务，企业管理咨询、商务咨询。 一审法院又查明，上海A有限公司（以下简称A公司）的档案机读材料显示：该公司成立于2017年2月23日，经营范围：从事计算机信息技术、建筑工程科技、化工科技、数控科技、新能源科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让、商务信息咨询。 一审法院再查明，丰标公司已向***支付2017年4月至2018年7月期间的竞业限制补偿40,096元。 一审庭审中，***为证明其没有违反竞业限制约定，提交的证据有：1、员工入职领用物品登记表、AISC认证标准网站资料，领用物品登记表上载“标准：桥梁AISC认证、钢结构AISC认证、AISC质量手册指南等材料”，用以证明***工作中使用的是公开的AISC认证行业标准，不涉及丰标公司的商业秘密。丰标公司认可该证据的真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。丰标公司的业务内容是辅导企业客户按AISC认证标准出具材料、提交认证申请等，以最终获得认证，包含需要投入创造性劳动的服务标准与服务流程。 2、***申请的证人与丰标公司间的劳动合同，用以证明丰标公司与所有员工均签订有竞业限制条款，系格式条款，应属无效。丰标公司认可该证据的真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。劳动合同是双方自愿、平等、协商一致签订的，任何有条件接触到公司商业秘密的员工，依法均有保密和竞业限制的义务，不存在约定条款无效的事由。 3、上海B有限公司证明，用以证明***入职丰标公司前即具备按照各类行业标准为客户取得企业资质的工作技能。丰标公司对该证据的真实性和合法性无法确认，对其关联性和证明目的持有异议，认为恰恰证明***所从事的工作是需要具备特殊工作技能的，其并非普通员工。 4、***与上海C有限公司（以下简称C公司）的劳动合同书、岗位任命书、考勤记录、社保缴纳证明等，用以证明***在竞业限制期间是在与丰标公司并无竞争关系的单位工作。丰标公司对该证据的真实性和合法性无法确认，对其关联性和证明目的持有异议，认为即便***在C公司就职，也并不妨碍其同时为A公司工作。丰标公司提交的证据均可证明***担任A公司项目经理。 5、佳联达钢结构网页咨询截屏，用以证明丰标公司违法取证。丰标公司对此证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为通过QQ、电子邮件、电话等方式与***沟通对话中，没有任何的诱导与胁迫。电话录音是***主动打给丰标公司员工的，不涉及***的隐私也不违背公序良俗，更未损害***的任何权益，是合法有效的证据。 丰标公司为证明***存在违反竞业限制约定的行为，提供的证据有：1、（2017）沪徐证经字第12777号公证书，上载QQ号1121561721，昵称为A公司。丰标公司称A公司就是通过此QQ号对外联系业务的，具体使用人即是***。丰标公司员工“***”与“A”的聊天记录显示，“A：我全名***，您可以问这些公司，是不是一个叫***的老师全程做的咨询……为了避免丰标起诉我，在最近签约的公司做咨询，我都称我姓黄，中国D有限公司的AISC咨询过程，我就姓黄了。***：我先问问经理吧，觉得好像挺复杂的。如果以后有什么麻烦，就是我们上海公司的责任了。A：不会有什么麻烦的，只要你们对丰标保密就可以了”等内容。另一段聊天记录显示，“***：***是商务还是技术？A：我过去，我是项目经理，商务技术都是，我的身份证丢了还在补办中，借用前台的……技术商务都是我，我们公司全职的商务只是接接电话，技术不专业，只知道大概的。我是项目经理，经历了很多次工厂审核，你们的项目全程也是我主要负责。”对这份公证书，***认为其形式是真实的，证明内容不真实、不认可，认为QQ号无法指向***本人，公证也没有证明是***代表A公司对外联络。丰标公司是冒充东莞XX公司钓鱼取证，不能作为证据被采信。 2、（2017）沪徐证经字第12776号公证书，拟用以证明QQ号112156XXXX、邮箱XX＠ens-certify.com系A公司对外联络业务使用。在“百度快照”里的A公司网页上，联系方式即是上述的QQ号和邮箱。同时还载有A公司关于其经营业务AISC认证的介绍。***对证据的真实性认可，对证据的关联性不认可。 3、（2017）沪徐证经字第12778号公证书，拟用以证明***使用A公司邮箱XX＠ens-certify.com向“***”发送AISC认证的报价和具体服务内容。丰标公司称邮件落款项目经理E某与第12777号公证书中“A”自称“我姓黄”为同一人，就是***。而且***在向“***”宣传自己的业绩中，有***在丰标公司处工作期间服务过的包括上海E有限公司等五家企业。***对证据的真实性认可，关联性不认可，认为无法证明是***发送的邮件。 4、（2017）沪徐证经字第12779号公证书，内容为2017年8月23日***与丰标公司员工张某的通话录音。显示主叫号码为1832144****，张小姐：黄王有时候很容易搞错的嘛，那你真实名字叫什么啊？***：那您，要真实姓名，我主要担心丰标那边找查到我的证据，其他的都没有什么。张小姐：我都为你保密了，应该没什么事情。***：我姓王。我其实就是担心丰标这块，其他我都不担心。我叫***。张小姐：把你刚才跟我说的情况反馈给我们老板，然后具体怎么做我再等他指示吧。***：那个我其他前面做的那些公司联系方式，负责人什么还要给您发一下吗？张小姐：我觉得你可以发过来。***：那我把其他几个公司的联系方式都发给您，您看一下。那些公司全程到尾都是我做的。张小姐：你就是在丰标做了认证的这些公司，主要都是你跟的是吧。***：对，没错，丰标，就是之前两年，丰标所有的***AISC的单都是我一个人做的。对此证据材料，***认为录音不真实，是剪辑过的，故对其真实性不认可。 一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案的争议焦点在于劳动合同中竞业限制条款是否有效？***是否违反了竞业限制约定，是否应当支付竞业限制违约金10万元？ 首先，针对***主张其仅是丰标公司处的普通员工，不应当成为竞业限制的对象，双方签订的竞业限制条款无效的问题，一审法院认为，***入职丰标公司处后，在项目部担任工程师，直接参与了丰标公司的主营业务。虽然***称AISC认证标准是公开的行业标准，但丰标公司的业务内容则是按照AISC认证标准，辅导企业客户出具材料、提交认证申请等，为企业最终获得AISC认证提供相关咨询、指导服务，形成了包含有丰标公司创造性劳动的服务标准与服务流程。因此***属于劳动合同法规定的竞业限制人员。而且，***、丰标公司通过劳动合同对竞业限制作了具体约定，该约定系双方的真实意思表示，符合劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，故一审法院认定双方的竞业限制约定依法有据，对双方均具有约束力。***虽称双方约定竞业限制的成就条件是劳动合同终止后两年内，现在双方劳动合同是解除而非终止，其不受竞业限制约定。对此一审法院认为，在***、丰标公司双方的劳动关系终结后，丰标公司依约支付了竞业限制补偿金一年有余，***按月领取，从未提出过任何异议。且在本案审理过程中还称丰标公司欠付竞业限制补偿金若干，由此表明双方对竞业限制约定的适用条件已经通过实际履行进行了变更且达成了一致，这也更符合合同双方最初约定的本意。故***此诉讼主张一审法院实难采信，双方的竞业限制约定合法有效，应当依法履行。 其次，针对***主张其没有违反竞业限制约定、无须支付丰标公司竞业限制违约金的问题，丰标公司围绕这一争议焦点，提交了能够相互印证的公证书等多份证据，足以证明***尚在丰标公司处任职期间即着手参与了与丰标公司存在业务竞争关系的A公司的筹建工作，且在离职后，又以A公司项目经理的身份接洽与丰标公司主营业务完全相同的AISC咨询认证业务，故丰标公司抗辩***实施了违反竞业限制约定的行为有事实和法律依据，一审法院依法予以采信。与此相对应，***提出的其没有违反竞业限制约定、无须支付丰标公司竞业限制违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于竞业限制违约金的数额，综合考量双方约定的竞业限制期限、***实际履行竞业限制义务的情况、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等因素，一审法院认为双方约定的竞业限制违约金数额尚属合理，亦未显失公平，故不予调整。基于“***按照劳动合同约定继续履行竞业限制义务”的仲裁裁决内容，***并未就此提出诉请，应视作对该项裁决的接受与认可。鉴于本案系争竞业限制约定合法有效且该约定履行期限尚未届满，故双方理应受该约定约束。故***应继续履行竞业限制义务。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付上海丰标信息技术服务有限公司竞业限制违约金100,000元；二、***按照原劳动合同约定继续履行竞业限制义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。 ***对一审法院认定的事实提出一项异议，称其入职丰标公司的时间为2015年8月25日，而非2015年7月25日。丰标公司认可***的异议，本院予以采纳。 本院经审理查明，除上述***有异议的一节事实外，一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。 本院另查明，仲裁时，丰标公司提供的（2017）沪徐证经字第12779号公证书中的录音光盘系被公证处用档案袋封存，仲裁庭审中当庭拆开档案袋并播放录音。***对该证据表示真实性予以认可，公证书的形式确认，对录音人身份不确认，不是其本人，主叫号码不是其本人的号码。仲裁委询问***是否提出声音比对鉴定。***表示不申请声音比对鉴定。上述事实，有仲裁庭审笔录为证。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一、关于双方约定的竞业限制条款是否有效。 首先，***是否属于竞业限制的对象。***在丰标公司担任工程师，从事美国钢结构协会ASIC钢结构制造质量管理体系认证咨询工作，该业务是丰标公司的主营业务之一，具有较强的专业性，并非一般大众或普通员工所能掌握。这一点从***与丰标公司员工的通话录音中也可得知，***称丰标公司前两年的ASIC的单都是其一人所为，证明***是丰标公司唯一一名具备并实际从事ASIC认证业务技能的技术人员。故一审法院认定***属于劳动合同法规定的竞业限制对象，并无不当。 其次，在双方解除劳动合同的前提下，竞业限制条款是否生效。虽然双方的劳动合同约定了在“终止”劳动合同之后的两年内，***需履行竞业限制义务。但此处的“终止”不应理解为仅指合同到期终止或劳动合同法所规定的其他法定终止的情形，一则双方均非法律专业人士，对于“解除”与“终止”法律术语的区别可能并不完全明晰；二则从双方立约本意来看，约定竞业限制的主要目的在于减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会，如果赋予劳动者单方提前解除劳动合同就可不遵守竞业限制义务的权利，则竞业限制条款将形同虚设。故此处的“终止”应理解为双方结束劳动关系，而不论结束的方式，或至少在结束方式是***提出辞职的情形下，不应认定竞业限制条款未生效。 综上，双方的竞业限制约定合法有效。 二、关于***是否违反了竞业限制约定。对于该争议焦点一审法院已充分阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。***主张（2017）沪徐证经字第12779号公证书不具有证明力，但该公证书是对***与丰标公司员工的通话录音的公证，相关的录音光盘在仲裁庭审时经过当庭拆封并播放，当时***对该公证书的形式确认，虽辩称录音中不是其本人但却不同意进行声音比对鉴定，故应当承担不利后果。一审法院认定***违反了竞业限制约定，需按约支付丰标公司竞业限制违约金，并无不妥。 三、关于***是否需按照原劳动合同约定继续履行竞业限制义务。一则仲裁裁决后，***对该项裁决内容未提出诉讼请求，应视为服从该项裁决，一审法院在判决中确认该项裁决内容并无不当。二则双方的竞业限制约定合法有效且期限尚未届满，***应继续履行竞业限制义务至约定期满之日亦属应有之义。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十八日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……