某某与广州赛能机电安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽08民终1271号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年5月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州赛能机电安装有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇东圆新村东圆大街209号，统一社会信用代码91440113786099910Y。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人广州赛能机电安装有限公司（以下简称赛能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2023）闽0802民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人赛能公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2023）闽0802民初1070号民事判决，改判驳回被上诉人赛能公司对上诉人***的全部诉讼请求。2．判令一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人赛能公司负担。 事实与理由：赛能公司提供的完税证明无法体现已实际缴纳增值税差额70,301.66元、地税附加税（应交增值税差额的12%）8,436.2元、企业所得税（2.5%）39,561.1元，更无法体现所缴税费系仅因案涉项目而负担，无法确定缴税缘由的唯一性。原审法院仅凭赛能公司单方主张的缴税比例，推定计取案涉项目实际应缴纳的税费，明显缺乏事实与法律依据。 一、赛能公司提供的完税证明载明的已缴数额远不足赛能公司主张的费用，既无法证实赛能公司已实际代缴纳诉请的126,141.06元，亦无法证实已实际代缴纳原审法院认定的118,298.96元。且完税证明只能证明赛能公司的整体纳税情况，不能体现赛能公司缴纳的税费因何项目产生，不能排除完税证明载明的已缴税费不包括其他项目等产生的应缴税费，故无法体现所缴税费系仅因案涉项目而负担，无法确定缴税缘由的唯一性。因此，赛能公司提供的完税证明不能作为认定***应实际负担税费的全部根据。 二、双方签订的《项目管理责任制协议》约定：“因项目实施所产生一切费用（包括但不限于项目施工成本、项目报建、报验、材料设备的鉴证检测费用、合同印花税、开具发票的税费、政府部门的行政管理收费、总包单位对项目管理收取的费用等），由乙方负责”，根据该条款的释义，由***负担的税费应为案涉项目实际缴纳的税费。增值税差额70,301.66元，仅系根据进项税额、销项税额的理论定义推导得出，赛能公司并未提供已实际缴纳增值税差额70,301.66元的证据，且案涉工程为装饰装修工程，人工费占绝大部分，赛能公司实际缴纳的增值税差绝无主张的70,301.66元之多。另，《项目管理责任制协议》并未约定缴纳地税附加税、企业所得税的具体比例，赛能公司主张的地税附加税（应交增值税差额的12%）、企业所得税（2.5%）系依据其单方制作、保存的工程项目拨款表、《广州赛能机电安装有限公司项目责任管理规定》（以下简称《赛能公司责任管理规定》），但该两份材料既无***的签字确认或追认，也未被当作双方签订协议的附件或补充，不能证明双方达成按照地税附加税（应交增值税差额的12%）、企业所得税（2.5%），计取应缴税费的合意。在赛能公司未能举证已按照上述比例实际缴纳相关税费的情况下，应由赛能公司承担举证不能的不利法律后果，而原审法院却错误采信赛能公司单方主张的缴税方式，错误推定计取***应实际负担的税费。 三、省高院（2022）闽民申4858号民事裁定书已认定赛能公司未能证明《赛能公司责任管理规定》已送达上诉人，而一审法院无视该生效判决确认的事实，径行按该《赛能公司责任管理规定》要求上诉人承担对应的税费，支持了赛能公司的诉讼请求错误。 赛能公司答辩称：请求二审法院依法驳回***的上诉请求。事实和理由：一、与赛能公司签订《项目管理责任制协议》的是***，代表赛能公司与发包方广东华南建业设计装饰工程有限公司签订分包合同的也是***。就案涉的“龙岩富力建发·尚悦居项目公共部分装修工程（标段二），”赛能公司于2019年1月28日向案外人广东华南建业设计装饰工程有限公司（以下简称华南公司）分包而来，实际系***挂靠赛能公司承接该项目，2019年7月18日赛能公司与***签订了该项目《项目管理责任制协议》，即赛能公司只收取2%管理费及代扣代缴税金外，其余全部承包给***进行责任承包管理，自负盈亏。（2021）闽0802民初4462号及（2022）闽08民终416号两份判决确认赛能公司与***之间系挂靠关系，***既代表赛能公司与发包方华南公司签订分包合同，又与赛能公司签订了《项目管理责任制协议》，确认***为挂靠赛能公司承接项目的内部责任人，应当遵守《赛能公司责任管理规定》，并承担相关税金，交缴相关管理费用。 二、赛能公司为责任承包人，向***追回代缴的税金有依有据。（2022）闽08民终416号判决：赛能公司若确有为***代缴税费的相关证据，可另行向***主张返还，据此，赛能公司起诉***，请求法院判决***返还赛能公司为其代缴税款126,141.06元，经一审判决，***实际应返还赛能公司代缴税金118,298.96元，对此，赛能公司予以确认。 三、本案中赛能公司已将应付工程款全部支付给了***，根据（2021）闽0802民初4462号、（2022）闽08民终416号民事判决书及（2022）闽0802执3454号结案通知书可知，赛能公司已通过执行将所有应付工程款全部支付给了***。因此，赛能公司本次诉讼是要追回代付的税款。 一审法院认定事实：龙岩恒富房地产开发有限公司将位于龙岩市新罗区××街道××路××号龙岩富力建发·尚悦居项目公区装修工程发包给华南公司承建。2019年1月28日，***借用赛能公司名义与华南公司签订《建筑安装工程分包合同》，约定前述项目公共部分装修工程由赛能公司施工。2019年7月18日，赛能公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《广州赛能机电安装有限公司项目管理责任制协议》一份，主要约定：1．甲方决定乙方与甲方合作承接的龙岩富力建发·尚悦居项目公共部分装修工程（标段二）实行项目管理责任制，并任命乙方为工程项目经理，直接对本项目的施工、质量、工期、安全文明管理等所有环节进行具体的组织及实施；2．以甲方与建设单位签订的工程合同为项目实施的责任对象，由乙方作为管理责任人，组建项目管理部，履行甲方在工程合同中的权利义务；乙方以包工包料大包干形式承包并对项目实施施工，负责独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全文明生产，确保项目顺利完成；3．建设单位的项目工程款必须统一汇入甲方指定账户，资金到账后，甲方扣除该笔工程款一切有关税金及费用（按实际结算）后进行进度结算，结算工程款划到乙方指定账户，确保工程款及时到位，做到专款专用；4．因项目实施所产生一切费用（包括但不限于项目施工成本、项目报建、报验、材料设备的鉴证检测费用、合同印花税、开具发票的税费、政府部门的行政管理收费、总包单位对项目管理收取的费用等），由乙方负责。2020年10月20日，华南公司与赛能公司对案涉项目（标段二）进行结算，确认龙岩富力建发·尚悦居项目公共部分装修工程总价2720556.03元。 另查明，2021年5月17日，***向本院提起诉讼，要求赛能公司、华南公司支付工程款500000元及相应的逾期付款利息，并要求龙岩恒富房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理，依法判决驳回***的诉讼请求。***不服，提起诉讼。2022年5月23日，龙岩市中级人民法院作出（2022）闽08民终416号民事判决书，查明：案涉工程中华南公司已支付赛能公司工程款2700506.13元，未支付工程款20050元。赛能公司已支付***工程款2223305元。根据***与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》约定以及《赛能公司责任管理规定》的具体内容，***应承担因案涉工程产生的增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%）。判决：撤销一审判决，改判华南公司限期直接向***支付剩余工程款20050元，赛能公司限期支付***工程款422790.01元（2700506.13元-2%的项目管理费54411.12元-已支付工程款2223305元），驳回***的其他诉讼请求。对赛能公司主张的除项目管理费外的其它两项税费问题，该判决认为：因赛能公司没有提供相应的税收票据等证据证明其已实际为***代缴了相应费用，赛能公司若却有为***代缴税费的相关证据，可另行向***主张返还。 再查明，2019年1月至2020年5月间，赛能公司向华南公司开具案涉工程款发票2720556.03元，应交增值税227773.23元。2018年12月至2021年6月，***向赛能公司提供的材料发票1138111.83元，可抵进项税金额为157471.57元。2019年1月至2022年5月，赛能公司向国家税务总局龙岩市新罗区税务局缴纳增值税49855.66元、城建等附加税5982.71元、企业所得税4985.57元、个人所得税2053.67元、印花税524.2元、水利建设专项收入112.32元；向国家税务总局广州市番禺区税务局缴纳增值税、城建等附加税、企业所得税、个人所得税、印花税合计768521.08元。龙岩市中级人民法院作出（2022）闽08民终416号民事判决书生效后，赛能公司已全面履行该判决确定的向***支付工程款的义务。 诉讼中，赛能公司向本院提出诉讼保全申请，本院依法于2023年2月3日作出（2023）闽0802民初1070号民事裁定书，裁定冻结***在龙岩市新罗区人民法院（2022）闽0802执3454号执行案件中享有的执行款140000元，冻结期限为一年。赛能公司为此支出诉讼保全申请费1220元。 一审法院认为，***借用赛能公司名义与华南公司签订《建筑安装工程分包合同》，***是案涉工程的实际施工人，与华南公司形成事实上的建设工程施工合同关系。***并非赛能公司的员工，其与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》实质为挂靠合同，双方之间系挂靠法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该协议无效，现赛能公司诉请要求***继续履行《项目管理责任制协议》，于法无据，不予支持。前述协议虽然无效，但赛能公司参照该协议约定要求***支付其因案涉工程实际缴纳的增值税差额70301.66元（销项税227773.23元-进项税157471.57元）、地税附加费（应交增值税差额的12%）8436.2元（70301.66元×12%）、企业所得税（2.5%）39561.1元［（2720556.03元-1138111.83元）×2.5%］，合计118298.96元，并无不当，赛能公司有权诉请要求***向其返还多转付工程款118298.96元，其诉请超出该金额部分不予支持。 综上，赛能公司的诉讼请求部分有理，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***应于本判决生效之日起五日内向赛能公司返还多转付的工程款118298.96元；二、***应于本判决生效之日起五日内向赛能公司其因本案支出的诉讼保全申请费1220元；三、驳回赛能公司的其他诉讼请求。案件受理费2822元，减半收取计1411元，由赛能公司负担78元，由***负担1333元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 赛能公司当庭提交两份新证据：证据一，（2022）闽08民初4830号和（2023）闽08民终610号民事判决书，证明***还欠***班组10多万元，导致上一次调解不成，法院判决没有把税金扣出来。证据二，2019年1月30日、2019年5月31日，2019年7月1日、2019年9月3日、2019年12月20日、2021年3月7日（补）项目拨款表及付款电子凭证，证明赛能公司每一次收到发包人的款项后根据《赛能公司责任管理规定》扣除挂靠费和税金后拨付给了***，***要提出异议的话应当在每次拨款的时候提出，而不是在项目结束后才提出异议。 ***质证认为，证据一的真实性无异议，但与本案无关。证据二，一是庭前未收到该证据，不是属于新证据，不同意质证，若法庭采纳赛能公司的新证据，因此造成的差旅损失由赛能公司承担，并对赛能公司逾期举证进行处罚。二是《工程项目拨款表》为赛能公司单方自制，工程施工及结算过程中，既无***的签字确认或追认，也未被当作双方签订协议的附件或补充，证据三性均有异议。在（2022）闽08民终416号案件中，龙岩中院并未认可《工程项目拨款表》为赛能公司扣款依据；在（2022）闽民申4858号案件中，福建省高院已认定赛能公司主张的《赛能公司责任管理规定》未送达***，赛能公司对***应承担的具体税费金额负有举证责任。另外，案涉工程是装修工程，人工费占绝大部分（一般为工程造价60%以上）。若***按赛能公司的要求提供工程结算价总额2700506.13元等额的工程材料增值税发票，则双方均涉嫌虚开增值税发票；同时，赛能公司又涉嫌虚构工程成本、偷逃税款等违法犯罪，不合法也不合理；赛能公司的违法要求不应得到支持。三是转账凭证真实性没有异议，但与本案无关。***认可收到案涉工程款项，但不知悉、也不认可赛能公司主张的扣款明细。施工过程中，***只是被动接收工程款，赛能公司在收到工程款后具体扣款明细，未告知***，更未征求***认可。 ***未向本院提交新证据。 经审查认为，赛能公司提交的证据一与本院无关，本院不予采纳。证据二可以证明赛能公司在收到华南公司的工程款后，根据《赛能公司责任管理规定》及《项目管理责任制协议》的规定，扣除挂靠费和相应的税金后将工程款拨付给了***。 ***对一审认定的：“根据***与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》约定以及《赛能公司责任管理规定》的具体内容”事实有异议，省院裁定书认定的《赛能公司责任管理规定》并未送达给赛能公司，双方并未达成一致意见外。对原审认定的其余事实无异议。赛能公司对原审判决认定的事实没有异议。 对各方当事人无异议的一审事实，本院二审予以确认，并作为二审认定的事实。（2022）闽08民终416号民事判决事实部分已认定：“***应交增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%）”，且该生效判决说理部分阐述：“对赛能公司主张的除项目管理费外的其它两项税费问题，赛能公司若却有为***代缴税费的相关证据，可另行向***主张返还”、“***直接参与了案涉工程的合同签订、履行及结算的全过程”，结合案涉项目拨款表及付款电子凭证，足以证明***对《赛能公司责任管理规定》的具体内容是知情的，因此对***异议的事实，本院不予采纳。 二审另查明，（2022）闽08民终416号民事判决书中在本院认定部分作出如下认定：“在***直接以赛能公司的签约代表身份在赛能公司与华南公司的《建筑安装工程分包合同》上签字，合同中亦明确***为赛能公司一方的现场代表，案涉工程确由***以包工包料大包干的方式完成施工，***还作为赛能公司的负责人在《完工验收审批表》上签字，即***实质性的主导了工程项目的全过程。***在起诉状中明确其系借用赛能公司名义承包施工，赛能公司、华南公司在整个诉讼过程中对此均予以认可，***直接参与了案涉工程的合同签订、履行及结算的全过程，是案涉工程的实际施工人，***与华南公司形成事实上的建设工程施工合同关系”。 本案的争议焦点为：***是否应承担案涉工程增值税差额70301.66元、企业所得税39561.1元、地税附加税8436.2元。 本院认为，已生效（2022）闽08民终416号民事判决书中已认定“***直接参与了案涉工程的合同签订、履行及结算的全过程，是案涉工程的实际施工人”，再结合案涉项目拨款表及赛能公司支付***的付款电子凭证，可知赛能公司均是扣除增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%）后向***支付案涉工程款，作为直接参与了案涉工程合同签订、履行及结算全过程的***在收到被扣除上述的相关税金及管理费后并未提出异议，再结合《广州赛能机电安装有限公司项目管理责任制协议》约定的：“设单位的项目工程款必须统一汇入甲方（赛能公司）指定账户，资金到账后，甲方扣除该笔工程款一切有关税金及费用（按实际结算）后进行进度结算，结算工程款划到乙方（***）指定账户，确保工程款及时到位，做到专款专用；因项目实施所产生一切费用（包括但不限于项目施工成本、项目报建、报验、材料设备的鉴证检测费用、合同印花税、开具发票的税费、政府部门的行政管理收费、总包单位对项目管理收取的费用等），由乙方负责”，足以证明***对《赛能公司责任管理规定》的具体内容是知情并认可，***主张对《赛能公司责任管理规定》内容不清楚及不认可而无需承担相应税金的上诉请求及理由，本院不予支持。 ***主张“赛能公司提供的完税证明无法证明一审判决所认定的金额及所缴税费系仅因案涉项目而负担”，经查，赛能公司一审时向法院提交了在2019年1月至2020年5月间，赛能公司向华南公司开具的广东增值税专用发票，发票金额2720556.03元，应交增值税227773.23元，此时赛能公司已完成举证责任。***无法举证证明赛能公司还承包了华南公司在龙岩的其他项目，因此上述赛能公司向华南公司开具的广东增值税专用发票应认定为系为案涉项目而开具。根据《赛能公司责任管理规定》的具体内容，***应承担因案涉工程产生的增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%），再根据2018年12月至2021年6月，***向赛能公司提供的材料发票1138111.83元，可抵进项税金额为157471.57元。因此一审判决***支付赛能公司因案涉工程实际缴纳的增值税差额70301.66元（销项税227773.23元-进项税157471.57元）、地税附加费（应交增值税差额的12%）8436.2元（70301.66元×12%）、企业所得税（2.5%）39561.1元［（2720556.03元-1138111.83元）×2.5%］，合计118298.96元，并无不当。因此，***的该主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2690元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月六日 法官助理*** 书记员*** *** 附：一、主要法律条文 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。