某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘04民终2533号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月5日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：李都，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年2月12日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：***，湖南平楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南友盛建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市南岳区南水路9号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1979年2月27日出生，汉族，该公司质量部经理，住湖南省衡南县。 被上诉人（原审被告）：衡阳市顺兴置业有限公司，住所地：湖南省衡阳市南岳区南岳镇祝融北路19号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳**，湖南居安律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***、湖南友盛建设有限公司（以下简称友盛公司）、衡阳市顺兴置业有限公司（以下简称顺兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2022）湘0412民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***代***支付的2019年4月-7月2日期间的计时工资12800元单笔虽然没有***签名，但该款在***亲笔书写并签名的762800元结账总额之内，应当予以认定。2.***代***支付给***的第一笔钢管租金297000元实为291700元，该款有***的收条和出具的证明以及***付款的银行凭证可以证实，应当予以认定。3.***代***支付的计时工资19996元，有收款人的收条为证，部分还有***的签名认可，也应予以认定。综上，原审判决对上述三笔款项认定错误。 ***辩称，***上诉的三笔款项都不是事实，***代付的所有款项都需要***签字，凡是没有签字的***均不予认可。请二审法院维持原判。 原审被告友盛公司和顺兴公司均未到庭，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、友盛公司支付***工程款911649元；2.判令***、友盛公司支付违约金123049.47元（按合同总价款3%的标准计算）；3.判令***、友盛公司支付利息（以欠付工程款为基数，按照年利率15.4%的标准计算，自2021年12月7日起计算至被告完全清偿之日止，现暂计算至2022年2月10日止，为25348.91元）；4.判令***、友盛公司承担***为实现上述债权所支付的律师费55000元；5.判令顺兴公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；6.判令三被告承担本案全部的诉讼费、律师费等其他费用。 一审法院认定事实：2014年，建设单位顺兴公司作为甲方，施工单位友盛公司作为乙方，双方签订《***府项目建筑工程承包合同》，合同约定工程承包范围为：按甲方提供的由湖南省建筑科学研究院设计的***府项目施工图（含外墙装饰设计施工图、所有设计修改图），除甲方直接分包及合同约定工程内容以外的全部工程内容。***府项目结算办法按国家规定实际结算。未经顺兴公司和监理书面同意，友盛公司不得以任何方式转包或者分包承包范围内的工程。友盛公司所选用的分包施工单位须具备相应的专业资质，资质等级和业绩须经甲方和监理书面**认可。工程款的支付按国家规定实际结算，按工程进度付款。合同的右上方手写注明总计七栋。2019年1月17日，友盛公司与***签订《劳务施工承包合同》约定：友盛公司将***府项目5号、7号楼及地下车库工程分包给***施工。承包范围包括：泥工部分、木工部分、钢筋工程、脚手架工程。工程所需材料由***自行采购。工程款拨付中约定：工程经当地建设行政部门单项竣工验收合格，在一个月内办完结算审核，审核结算经双方确认后，在确保民工工资发放到位的情况下10天内付至工程总价的97%，余下3%作为质量保证金，在竣工验收合格之日起满六个月后七个工作日内付1%，一年后七个工作日内付2%（质量保证金不计利息）。在实际施工过程中，***除承包***府5号、7号楼工程外，还承包了1号、3号楼工程。 2018年12月13日，***作为甲方，***作为乙方，双方签订《外架班组施工承包协议书》，该承包协议书约定：甲方承建的***府5号、7号楼土建施工工程，现将内外架子施工以包工包料全包干、**作工具、机具、安全生产及安全设施的使用等包干方式承包给乙方。乙方承包人工费、材料的形式负责该工程施工的工人组织、生产和管理。付款方式为：1、合同签订后三天内乙方向甲方缴纳合同保证金3万元，地下室封顶后退还保证金，地下室完成后按40%单价付款；2、后期施工每完成五层付款一次，甲方向乙方后期施工每完成5层主体（按35元/㎡）支付80%工程款；3、完成所有架子工作内容，完全落地后支付工程总价款85%；工程预验收后支付工程总价款的90%；竣工验收合格后60天内办理好结算手续支付至工程总价款97%，剩余3%的工程款1年后三个月内付清。结算程序：1、由主管施工员列出其实际完成工程量清单或最终结算单；2、经仓管、质安员列出其材料扣款、罚单、质量、安全、文明施工相应证明文件；3、送交项目老总签字认可后，由财务办理支付手续。协议签订后，***从租赁公司***、***处租赁钢管，并雇请***、***、***等工人进场施工。在实际施工过程中，经***与***口头协商，原告***除承包***府5号、7号楼内外架子施工工程外，还承包了1号、3号楼内外架子施工工程。 由于***没有及时支付租赁公司的租金和民工工资，为避免造成工地停工延误工期，***与***商量由***和友盛公司代***支付民工工资和租金，代付的费用经***同意后抵扣应支付给***的工程款。审理过程中，*****，***通过其老婆***的账户银行转账或者微信转账，还通过授权友盛公司支付的方式代付了部分工人工资和租金。2022年3月9日，***出具证明载明：“本人***与友盛公司签订的关于***府的合同，本合同内工程款及农民工工资已全部按合同要求支付到位，我与***的合同纠纷与友盛公司无关，我个人承担全部责任”。 另查明，南岳区住房和城乡建设局出具的竣工验收备案表载明***府二期5号、7号楼工程的建设单位为顺兴公司，施工单位为友盛公司，该工程于2019年4月16日开工，于2021年7月28日竣工验收。2021年12月7日，***与***签订《南岳***府架子班结算清单》载明：建筑面积3号9148.23㎡、5号6478.22㎡、7号16808.74㎡、5号、7号、3号地下室面积9753㎡，共计2362566.6元；1号1454908元；1号游泳池高支模90000元；补架空层14175元；补租金180000元。合计4101649元。该结算清单的下方注明：以上是总工程量，未减总支数，目前计算总面积约71879㎡。审理中，***称该结算清单是针对1.3.5.7号楼的总工程量的价款，“未减总支数”的意思是指结算款的总数额没有减去已经支付的部分。 再查明，审理过程中，***辩称其已支付或者代付给原告***的工程款共计4036116元，具体包括以下六个方面：一是***收到及签名部分的工程款193.78万元；二是代付给***的工人***、***的47.132万元；三是代付给***的工人***的8万元；四是代付租赁公司***租金92.7万元；五是代付永发建筑设备租赁公司***租金60万元；六是代付***的工人***费用19996元。对***的上述辩解意见，***在审理中表示对其签字的收款单及转账单均予以认可，***在代理词及谈话笔录中的意见如下：一、对***辩称的“***收到及签名部分193.78万元。”***本人在代理词和谈话笔录中对其中的161.5万元予以认可，具体金额如下：2019年4月23日付款3万元、2019年5月22日付款15万元、2019年6月6日付款5万元、2019年7月10日付款10万元、2019年8月14日付款5万元、2019年8月28日付款5万元、2019年9月1日付款2万元、2019年9月12日付款20万元、2019年10月22日付款10万元、2019年12月20日付款10万元、2020年元1月22日付款16万元、2020年5月15日付款31万元、2020年6月24日付款26万元，2021年2月代付***的3.5万元。对***辩称“***收到及签名部分193.78万元”中的32.28万元，***不予认可，具体金额如下：2019年7月9日支付的10万元、2019年4－7月2日支付的1.28万元、2019年12月2日支付的2万元、2020年6月8日支付的3万元、2020年7月支付的6万元、2020年8月10日支付的10万元。二、对***辩称的“代付给***的工人***、***的47.132万元”，***表示由于***和***是工地的架子工，故对***代付***和***的款项47.132万元均予以认可。三、对***辩称的“代付给***的工人***的8万元”，***予以认可。四、对***辩称的“代付***租金92.7万元”，***对其中的63万元予以认可，对其中的29.7万元不予认可。五、对***辩称的“代付永发建筑设备租赁公司***租金60万元”，***对其中的55万元予以认可，对第一笔租金5万元不予认可。六、对***辩称的“代付***委托***的费用19996元”，***称其不认识***，故对该部分费用均不予认可。上述事实，有当事人的**、《***府项目建筑工程承包合同》、《外架班组施工承包协议》、《劳务施工承包合同》、《南岳***府架子班结算清单》、《***府5号、7号楼工程竣工验收备案表》、银行转账记录等证据佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告***已经支付和代付给原告***的工程款是多少；被告***是否应支付原告工程款；二、被告友盛公司、顺兴公司是否应承担连带清偿责任；三、原告主张被告支付的违约金、利息、律师费的诉讼请求是否成立。 关于焦点一：1、本案***已经支付和代付给***工程款是多少？***与***双方对结算清单中载明的***府项目1号、3号、5号、7号楼总工程款共计4101649元均无异议，但***对***已支付和代付的下列工程款不予认可：（1）对***辩称“***收到及签名部分193.78万元”中的32.28万元不予认可，具体金额如下：2019年7月9日支付的10万元、2019年4－7月2日支付的1.28万元、2019年12月2日支付的2万元、2020年6月8日支付的3万元、2020年7月支付的6万元、2020年8月10日支付的10万元。经查，***辩称2019年7月9日支付的10万元，有***及工人***的签字佐证，2019年12月2日支付的2万元，***签字注明转卡收到且有银行转账凭证佐证，2020年6月8日支付的3万元，有***及工人***的签字佐证，2020年7月支付的6万元和2020年8月10日支付的10万元，***均签字注明打卡收到，故该院对上述***已支付和代付的费用，该院予以确认。对***主张于2019年4－7月2日支付的1.28万元，因没有相关证据佐证，该院不予确认。综上，该院对***辩称“***收到及签名部分193.78万元”中的金额为192.5万元（193.78万元－1.28万元）予以确认。（2）对***辩称“代付***租金92.7万元”，***对其中的29.7万元不予认可。经查，***庭审中**，“其代***支付***的租金都需要***签字”，但***主张代付的该29.7万元没有***签字或者转账凭证等相关证据佐证，***亦不予认可，故对***主张代付***的该笔29.7万元租金，因证据不足不予支持。（3）对***辩称“代付永发建筑设备租赁公司***租金60万元”中的第一笔5万元租金，即2020年1月代付的租金5万元，***不予认可，经查，***主张代付***的该笔5万元租金款项有银行转账记录及***出具的收条相佐证，故该院对***主张代付的该笔5万元租金予以确认。（4）对***辩称“代付***的费用19996元”，***称其不认识***，故不予认可。经查，***主张代付的该部分费用，既没有***的签字，也没有提供转账凭证等相关证据佐证，故对***主张代付***的费用19996元，因证据不足，该院不予支持。综上所述，该院确认***已经支付和代付给***的工程款共计370.632万元〔192.5万元（***收到及签名部分）+47.132万元（代付给***的工人***、***）+8万元（代付给***的工人***的8万元）+63万元（代付***租金63万元）+60万元（代付永发建筑设备租赁公司***租金60万元）＝370.632万元〕。2、***是否应支付***工程款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，承包人未取得建筑业企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，***系未取得建筑业企业资质的个人，故***与***签订的《外架班组施工承包协议》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***府项目的5号、7号楼整体工程已于2021年7月28日竣工验收，***府项目的1号、3号楼内外架子工程已经由***施工完毕，***已经向***交付了该工程，***已经接收该工程且未对工程质量提出异议，***与***双方已经于2021年12月7日对案涉***府项目1号、3号、5号、7号楼的内外架子工程结算完毕，确定结算款项为4101649元，双方亦签订了《南岳***府架子班结算清单》，故该院参照双方签订的《外架班组施工承包协议书》关于办理结算手续支付至工程总价款97%的约定，确定***应支付******府项目1号、3号、5号、7号楼内外架子施工的工程款为3978599.53元（4101649元×97%），由于***已经支付和代付***3706320元，故***还应当支付***工程款272279.53元。 关于焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，发包人顺兴公司将***府项目发包给承包人友盛公司，承包人友盛公司将该项目工程中的1号、3号、5号、7号楼的土建施工工程分包给了***，***又将其承建工程中的内外架子工程分包给***，由此可见，案涉工程存在多层违法分包关系，因此，***在多层违法分包关系中，不能作为实际施工人突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，***应当依据合同的相对性，请求***承担相应责任。故该院对***要求顺兴公司、友盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 关于焦点三：《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款规定“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，***未及时支付工人工资和租赁公司的租金影响工地施工进度，构成违约，***在***施工完毕并结算后，未及时支付***工程款，亦构成违约，鉴于双方在合同履行中均有违约行为，该院综合考虑双方的违约程度，根据过错相抵原则，确认双方互不承担违约责任。此外，***虽然主张被告支付律师费，但未提供相关合同依据。故对***的该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，该院对***要求***支付违约金、利息、律师费的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款272279.53元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14835元，由***负担11212元，由***负担3623元。 本院二审期间，***提交了如下证据：1.***出具的证明、租赁合同、工资表、银行转账凭证，拟结合一审中提供的证据共同证明***代***支付钢管等器材租金291700元；2.收条及收据，拟证明***代***支付计时工资19996元；3.***从***处租赁钢管等器材的出库单和入库单、核算表，拟结合一审中提供的证据共同证明***租赁***钢管器材的租金，除了***自己支付的70000元之外，其余全部是***代付的，其中包括上述291700元。***对上述证据的关联性和证明目的有异议，对其未签名的部分均不予认可。对于上述证据以及当事人二审争议的事实，本院认为，***提供的证据1、3显示，***因案涉工程从***的南岳固安建筑器材租赁部租赁钢管等器材，经结算共计租金1053963元，由***代付921700元，其中包含2020年1月22日***代付的首笔租金291700元，***减免62263元疫情损失，其余70000元***自认系由***本人支付。***代付的上述291700元租金系按照***的指示通过银行转账直接支付给固安租赁部的工人***等12人，有银行转账凭证和***的收条可以证实。***签字的***出具的《结账清单》上载明：“租金已全部结清（以***领条壹拾叁万元为最后结清为准）。”***的《***府租用架管、扣件、顶托结算单》详单上虽无***签字，但其内容与***的每月核算表、***签字的出库单、入库单、结账清单、***支付130000元的领条以及***的**“***每月会发给我结算单”等证据相吻合，能相互印证。故本院对上述证据予以采信。*****其本人通过银行转账和现金支付方式支付给***一部分租金，其余由***代付。本院通知其提供有关付款凭证，但***未在规定期限内提供，并表示已无其他新证据提供。故应承担举证不能的法律后果。***提出的凡是未签字的付款均不予认可的答辩意见不符合客观事实，本院不予采纳。据此，本院认定***代***支付南岳固安建筑器材租赁部（***）的租金为921700元。关于证据2，***提供的领条均无***签字，***亦无其他证据予以印证，故上述领条的真实性无法确定，不能达到其证明目的，本院不予采信。对于***主张的于2019年4月-7月2日代***支付的计时工资12800元，根据一审中***提供的证据三《南岳***府架子班领款记录》显示，该笔款项单笔虽无***签字，但尾部“合计柒拾陆万贰仟捌佰元整”系***书写并签名，该笔12800元包含在内，与合计金额吻合，应予认定。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的事实，对***代***支付的计时工资12800元以及钢管器材租金291700元应予认定，对***支付的计时工资19996元不予认定。故本院确认***已经支付给***的工程款共计4010820元〔1937800元（***收到及签名部分）+471320元（代付给***的工人***、***）+80000元（代付给***的工人***）+921700元（代付***租金）+600000元（代付永发建筑设备租赁公司***租金）＝4010820元〕。***应支付******府项目除3%质保金以外的工程款为3978599.53元（4101649元×97%），质保金支付期限尚未届满。***已付款项超过了达到约定条件的应付款项，***的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，***的上诉请求成立，一审认定的部分事实错误，但系因为二审中***提供了新证据，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2022）湘0412民初50号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费14835元，二审案件受理费14835元，合计29670元，由***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　卫 审 判 员　　尹　驰 审 判 员　　*** 二〇二二年十月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***