克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司、克拉玛依市弘峰科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新02民终11号

上诉人（原审原告）：克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区跃南路14号。

法定代表人：赵显钧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈明智，新疆尹秀荣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：克拉玛依市弘峰科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区友谊路199号。

法定代表人：王**民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王珂莹，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

上诉人克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司（以下简称金牛公司）因与上诉人克拉玛依市弘峰科技有限公司（以下简称弘峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2021）新0203民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月15日开庭进行了审理。上诉人金牛公司之委托诉讼代理人陈明智，上诉人弘峰公司之委托诉讼代理人王珂莹、吕卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金牛公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决书第二项，并改判弘峰公司向金牛公司支付垫资利息2，369，240.48元、违约金1，208，877.34元。事实和理由：一、一审法院认定资金占用补偿费（垫资利息）数额有误。合同第6.4.1.4条约定按15％的比例，起算时间为开工之日＋总工期／2的第二日起计息，金牛公司从第三方融资，融资成本比例是12％-15％，一审法院按4.75％判决不符合合同约定和客观事实。二、一审法院认定违约金的数额有误。合同第17.1.1条约定弘峰公司不按合同约定支付工程款，按15％的比例支付违约金。三、双方签订的《建设工程施工合同》真实合法有效。

弘峰公司针对金牛公司的上诉请求答辩称，第一，一审判决对垫资利率的认定正确。第二，因本案系无效合同，合同约定的违约金条款不应当作为认定标准，且违约金的约定已超过金牛公司的实际损失，其他理由与其上诉理由一致，不再赘述。

弘峰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判弘峰公司向金牛公司支付工程款4，637，341.07元，驳回金牛公司的其他诉求。事实和理由：一、涉案鉴定存在瑕疵和不公。1．一审法院对弘峰公司补充鉴定的主要事项不予准许，既违背了发回重审的初衷，也有失公平公正。二审之所以发回重审，正是因为原鉴定资料未经质证、部分签证资料与施工现场实际不符。2．天麒监理于2021年11月30日出具的《关于〈克拉玛依市弘峰科技有限公司-新疆克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目一配套工程〉2021年11月30日致函的回复》，其第1、2、3、4、5、6项回复均是属于土方部分存在问题，应予更正。由于该回复属于监理机构官方回复，且魏某亲笔签字，其证明效力高于魏某的证言，应予采信。3．合同第9.4.4条约定土方回填等隐蔽工程必须留存详实的电子资料并上报归档，诉讼中，弘峰公司要求金牛公司出示上述资料，而金牛公司未出示。4．在补充鉴定过程中，弘峰公司申请对土建回填部分进行专业地勘，一审法院未准许，而鉴定机构出具《补充说明》对原鉴定中的土建部分进行了更正，反而增加了土方部分金额111，274.8元。二、一审法院支持违约金无事实及法律依据。涉案工程弘峰公司未违约，即使是一审判决认定根据双方合同约定弘峰公司应在2020年6月前支付工程款，但一审判决没有注意两个关键问题：一是金牛公司在2019年12月就已提起诉讼，二是合同第6.4.1.2条约定付款是以采油一厂的服务费及甲方公司其他所有项目所获得的收益，分期分批给乙方支付工程款。而弘峰科技公司并不存在采油一厂支付服务费用而弘峰公司未向金牛公司支付的情况，也不存在弘峰公司其他项目收益没有向金牛公司支付的情况。三、一审法院支持律师费没有合法根据。双方合同约定是败诉方承担，本案金牛公司起诉的金额为14，669，841.14元，最终支持的金额只有6，783，457.34元，因此双方的诉讼胜负判断不是一方的诉求得到部分支持，而是应当以哪一方诉讼前的主张更接近判决结果。四、本案应为无效合同，实际施工人为李某某，金牛公司未实际施工。

金牛公司针对弘峰公司的上诉请求答辩称，第一，关于合同效力问题。合同是双方真实意思表示，涉案工程系金牛公司施工。第二，关于鉴定问题。弘峰公司对鉴定报告提出异议，目的是拖延付款时间，没有相应证据证实鉴定结论存在问题，对于弘峰公司的地勘鉴定申请，金牛公司不同意。第三，关于违约金的意见，坚持金牛公司的上诉理由。第四，关于律师费，合同有明确规定。

金牛公司向一审法院起诉请求：1．判令弘峰公司支付金牛公司工程款10，000，000元；2．判令弘峰公司支付金牛公司资金占用补偿费用4，058，630.14元（垫资期间自2018年8月19日至2019年1月20日合计154天，以10，000，000元为基数按年利率15％计算为632，876.71元，自2019年1月20日至2021年6月21日合计1042天，以8，000，000元为基数按年利率15％计算为3，425，753.42元，合计为4，058，630.14元）；3．判令弘峰公司支付金牛公司违约金400，000元（按8，000，000元年利率5％计算）；4．判令弘峰公司支付金牛公司律师代理费50，000元；5．判令弘峰公司支付金牛公司财产保全责任保险费31，600元；6．判令弘峰公司支付金牛公司保全费5000元；7．判令弘峰公司支付金牛公司鉴定费用124，611元。以上合计14，669，841.14元。

一审法院认定事实：2018年6月，金牛公司作为乙方（施工单位）与弘峰公司作为甲方（建设单位）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由乙方施工总承包甲方发包的“克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目-配套工程”。合同3.3.1主要工作量包括：本工程项目位于克拉玛依采油一厂红浅稠油处理作业区内，主要为建设克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目及配套设施，地上主体一层（辅助用房），层高3.45米，砖混结构，总用地面积8485平方米，建筑物规划占地面积280平方米，油田生产污水处理工艺包括：500立方污水池3座，100立方水池2座，300立方水池1座，设备基础12个，场内沥青道路约1200平方米，及室外配电系统、围墙、设停车位及绿地等。3.3.2以上工作量为暂定数，甲方不排除在项目实施过程有调整工作量和以上参数的可能性，最终以方案（施工图纸）、签证核定的工作量为准。第5条合同工期：总工期为90天。若因甲方原因调整工期，工期顺延。若乙方因自身原因延误工期，完工时间最迟可延误5日，每超过1日，乙方按合同总价款万分之五承担违约责任。6.1本工程价款按6.1.2确定。6.1.2本工程为非招标工程，在全部工程的施工图预算未审定前，暂定合同价款（暂估价）为10，000，000元，此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，但不作为结算依据。结算价款以甲方审定的实际工作量的施工图预算为准，结算价款为含税价。6.1.3发票种类：增值税专用发票。税费由乙方全部承担，若因乙方未开具发票，甲方可以拒绝付款。6.3.3本工程为油田基本建设工程，适用下列6.3.3.1、6.3.3.2、6.3.3.3、6.3.3.4及6.3.3.5款定额及取费标准。6.3.3.1安装工程（包括与土建工程配套的安装工程），适用《全国统一安装工程预算定额》《石油建设安装工程预算定额》《石油建设安装工程费用定额》《石油建设安装工程其他费用定额》；6.3.3.2土建工程（包括与安装工程配套的土建工程）适用新疆维吾尔自治区政府建设主管部门颁布的定额与费用标准；《全国统一建筑工程基础定额》及《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》；6.3.3.3公路工程适用《中华人民共和国工程预算定额》（交工发［1992］65号）、《1996调整配套计价表》《机械台班费用定额》（［1996］610号）；6.3.3.4工程造价管理方面按新疆油田公司油新造价字［2017］2号文件、建设期内克拉玛依市、新疆油田公司建设工程预（结）算办法及相关规定执行。6.3.3.5其他：（1）工程量计算、定额、取费标准参照新疆油田公司、克拉玛依市最新结算文件执行。（2）本合同价款已含相应的安全环保及文明施工费用。6.4.1.1双方约定：本工程不支付预付款。6.4.1.2本工程付款方式如下：待本项目完工之后、竣工验收完成后（合同内容完成），甲方付款途径：从由采油一厂购买甲方污水处理量支付的服务费及甲方公司其他所有项目所获得的收益，分期分批给乙方支付本工程款。全部付清工程款期限为一年，如有特殊情况最长付清时间不得超过18个月。甲方支付工程款的起始时间为：本项目第一批结算款（定于2018年10月10日开始），每月支付工程款见附件1（工程款支付计划），直至付完为止。6.4.1.4本工程由乙方垫付资金承建，甲方自愿以垫资总额（工程结算价），按年息15％给予乙方作为资金占用补偿费用。垫资利息起算时间为自开工之日＋总工期／2的第二日起计息，每次甲方支付部分工程款的部分，应该抵减，具体参考双方财务的确认单。6.4.2.1工程变更须经甲方同意，变更单要有设计、监理、发包人签章。6.4.2.3工程质保金：总工程款的3％为质保金，保修期自本项目验收合格之日起一年期，待质保期满后无息支付。合同8.2甲方工作中约定，8.2.7在收到乙方竣工验收报告后10日内组织有关单位验收。并在验收完毕5日内给予认可或提出修改意见；8.2.8认可工程竣工验收报告后15日内，甲方核实乙方提供的竣工结算报告及相关的结算资料，在30日内确认，并按照6.4.1条约定的方式给予结算。8.3.7在提交竣工验收报告的同时提供竣工验收的相关技术资料，参加工程验收，在甲方验收合格后30日内办理竣工结算。合同第10条工程质量和验收约定，10.6.2甲方收到竣工验收报告不组织验收或验收后不提出修改意见，视为工程竣工验收合格。合同第17条违约责任约定，17.1.1甲方不按合同约定支付工程款，每逾期一日，按年利率15％支付滞纳金。合同第19条争议解决约定，19.1本合同履行过程中发生争议，双方协商解决。如协商不成，可选择下列B、D方式解决：B、向克拉玛依人民法院提起诉讼；D、任何一方一旦选择诉讼解决纠纷，所产生的一切费用（律师费、鉴定费、诉讼费、索款损失等）均有败诉方承担。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，金牛公司组织人员进行施工。工程施工期间，应弘峰公司需求，工程部分设计发生变更，设计单位北石公司于2018年10月9日出具《设计变更通知单》。2018年12月7日，建设单位弘峰公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称天麒公司）、设计单位北石设计有限公司（以下简称北石公司）、勘察单位克拉玛依市建筑规划设计（院）有限公司、施工单位金牛公司对案涉工程进行验收，并均在验收意见表上盖章；其中建设单位弘峰公司项目负责人李志斌签署意见“同意”并加盖了弘峰公司公章。同日，在施工单位和建设单位所作的交接工作“工程交工（接）证书”上载明“主要交接内容：新疆克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目-配套工程土建部分和设备工艺安装部分；建设单位交接意见：同意李志斌”，落款处施工单位、监理单位均签字盖章，但建设单位弘峰公司未加盖公章，仅有项目负责人李某某签署姓名和落款日期。此外，案涉工程“竣工验收交接证明书”上除建设单位仅有负责人李某某签名未加盖公章外，其余工程监理、设计、勘察和施工单位均加盖公章确认工程质量合格。2019年1月25日，弘峰公司向金牛公司支付工程款2，000，000元。另查，2018年9月28日，金牛公司出具“洽商记录”一份，载明：“弘峰公司红浅1500m³污水处理达标-配套项目原暖气设计为电暖气，经业主方要求改为热水供暖，经施工方与业主方现场负责人协商商定供热水管采用PPR热熔管加保温”。业主现场负责人由王某某签字，施工单位现场负责人由李某某签字并加盖有弘峰公司工程项目部公章。2018年10月9日，北石设计有限公司出具“北石设计有限公司设计变更通知单”一份，其中工程名称为：“新疆克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目-配套工程”，变更原因为：“根据甲方意见变更”，变更内容为：“暖通设计根据甲方需求，将原附属用房电暖气采暖变更为热水散热器采暖，详见附图”。主送：克拉玛依市弘峰科技有限公司。抄送：监理单位、施工单位。北石设计有限公司在该“设计变更通知单”上加盖工程设计文件专用章。2018年12月，金牛公司向弘峰公司移交了“工程土建蓝图一套、工艺安装蓝图一套……”等共21项案涉工程结算资料，弘峰公司工作人员王某某签字接收。2019年5月和2019年8月，弘峰公司两次向金牛公司发函，催促金牛公司尽快提交相关竣工验收及结算相关资料，否则将按照现有资料进行工程造价审核，并以此作为最终结算价款。金牛公司回函表示：“施工技术资料的完整因包含竣工图，但由于土方竣工图至今建设单位尚未确认（建设单位频繁换人，对前任人员工作否认）故未能及时提交。有关成套竣工资料我方于2019年9月20日前提交；结算资料于2018年年底已经提交相关方审计；竣工验收在2018年12月中旬已经验收并已交接。”弘峰公司于2019年4月将案涉工程委托给驰远天合审计机构进行工程造价审计，在此之前弘峰公司还委托过新华远景审计机构对案涉工程造价进行审计。经一审法院依法委托，新疆永信工程造价咨询有限公司（以下简称“永信工程造价公司”）作出新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书，认定“采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目配套工程”在施工过程中发生的全部费用（税率按10％计取）为7，697，153.67元，其中争议部分造价为1，046，439.21元，（1）土建签证04（场地平整土方）造价为381，741.99元；（2）土建签证27（围墙外道路）造价为68，017.48元；（3）土建签证34（电缆恢复费用）造价为3850元；（4）附属用房、设备用房、水池回填土方造价为102，518.56元；（5）工程材料回收单（王栋梁签字）的造价为308，183.70元；（6）红浅污水处理达标项目材料移交表（李志斌签字）的造价为155，632.48元；（7）室外给排水部分的三个电动阀的造价为26，495元。金牛公司为此支付鉴定费用124，611元。金牛公司对鉴定意见认可；弘峰公司对鉴定意见中有争议的部分均不认可，并申请鉴定人出庭质证，一审法院亦根据弘峰公司的申请要求鉴定人出庭接受询问。2020年7月8日，一审法院作出（2020）新0203民初135号民事判决书，判决：一、弘峰公司向金牛公司支付工程款5，697，153.67元；二、弘峰公司向金牛公司支付垫资利息639，825.90元、违约金56，191.10元；三、弘峰公司向金牛公司支付保全申请费5000元、财产保全责任保险费31，600元、鉴定费124，611元、律师代理费50，000元。以上一、二、三项费用合计6，604，381.67元，弘峰公司应于判决生效之日起五日内全部付清。金牛公司、弘峰公司对该判决均不服上诉至克拉玛依市中级人民法院。在中院审理期间，弘峰公司提交监理公司盖章及现场监理签字的《现场勘察记录》，证实实际施工工程量与设计图存在差异，认为一审中永信工程造价公司依据设计图及签证出具的鉴定意见依据不足，遂申请补充鉴定。克拉玛依市中级人民法院经审理认为，弘峰公司申请补充鉴定，合法有据，应予支持，故于2020年11月20日作出（2020）新02民终345号民事裁定，撤销（2020）新0203民初135号民事判决，发回一审法院重审。在审理过程中，弘峰公司申请补充鉴定，本院组织双方当事人及永信工程造价公司鉴定人员到案涉工程采油一厂红浅稠油油田生产污水处理厂进行实地勘察，并结合弘峰公司的补充鉴定申请，确定补充鉴定范围及内容后，组织双方当事人针对鉴定内容提交相关材料并质证。2021年10月19日，一审法院依法委托永信工程造价公司进行补充鉴定。2021年11月10日，永信工程造价公司出具《原告克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司诉被告克拉玛依市弘峰科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》），鉴定意见为：“采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目配套工程”在施工过程中发生的部分费用进行补充鉴定，需在原鉴定意见书的基础上扣减金额：396，385.48元，其中材料税金部分三项合计金额为：83，558.04元。弘峰公司为此支付鉴定费4756元。金牛公司同意该鉴定费用在本案中一并处理。同日，永信工程造价公司出具《原告克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司诉被告克拉玛依市弘峰科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案补充说明》（以下简称《补充说明》），内容为：1．单体土方：原司法鉴定意见书中，单体土方部分是按工程量计算规则计算的，未考虑［签证8］：附属用房土方；［签证9］：500m³水池土方；［签证11］：1500m³水池挖方；［签证16］：二次回填土方。现改成按签证工程量记取后，增加金额：111，274.80元（大写：壹拾壹万壹仟贰佰柒拾肆元捌角整）。2．乳胶漆：原司法鉴定意见书中，乳胶漆是按定额套价考虑，改成材料确认单的单价计取后，增加金额：25，538.94元（大写：贰万伍仟伍佰叁拾捌元玖角肆分）。3．室外电动阀：给排水部分的三个电动阀，在原司法鉴定意见书争议部分有列出，由双方举证判定归属，意见书中造价为：26，495.00元（大写：贰万陆仟肆佰玖拾伍元整）。经补充鉴定整体税率从10％调整9％后，现造价为：26，254.14元（大写：贰万陆仟贰佰伍拾肆元壹角肆分）。双方均对《补充说明》不予认可，一审法院依职权请鉴定人出庭接受询问，双方当事人向鉴定人发问，鉴定人陈述出具该《补充说明》系鉴定机构自查鉴定依据，发现原一审所作出的《新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书》有失公允，故根据鉴定规范对其进行纠错，出具《补充说明》。另查，庭审中，弘峰公司申请案涉工程现场监理魏某作为证人出庭作证，魏某陈述案涉工程其所签字确认的签证等工程材料均与工程现场相符，材料属实。另查，在（2020）新0203民初135号案件立案前，金牛公司提出诉前财产保全申请，并提供中国太平洋财产保险股份有限公司克拉玛依中心支公司诉讼财产保全责任保险作为担保，为此支付保险费31，600元。一审法院于2019年12月23日受理后，于当日作出（2019）新0203财保92号民事裁定书，裁定：对弘峰公司价值15，800，000元的财产予以保全。金牛公司交纳保全申请费5000元。金牛公司因本案诉讼支付律师代理费50，000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、关于合同效力的认定；二、案涉工程质量是否合格，竣工验收日期如何确定；三、金牛公司施工的工程造价数额应当如何认定；四、弘峰公司的付款是否存在违约行为；五、金牛公司主张的垫资利息及违约金请求是否成立；六、金牛公司主张的律师代理费、保险公司担保费、保全费、鉴定费请求是否成立。一、关于合同效力的认定。根据庭审查明的事实，金牛公司与弘峰公司就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应依约履行各自义务。关于弘峰公司提出案涉工程系实际施工人刘鸿挂靠金牛公司施工，案涉合同属于无效合同的抗辩意见，无证据予以证实，不予采信。故认定案涉《建设工程施工合同》为有效合同。二、关于案涉工程质量是否合格，竣工验收日期如何确定。案涉工程于2018年12月7日经建设、监理、设计、勘察、施工单位五方共同通过验收，五方均在《验收意见表》上盖章；其中建设单位弘峰公司项目负责人李志斌签署意见“同意”并加盖了弘峰公司公章；案涉工程《竣工验收交接证明书》上除建设单位仅有负责人李志斌签名未加盖公章外，其余工程监理、设计、勘察和施工单位均加盖公章确认工程质量合格。并且，案涉工程于2018年12月7日进行交接，弘峰公司项目负责人李某某在《工程交工（接）证书》“交接意见”一栏签署意见“同意”并签名，在建设单位一栏签署姓名及日期；施工单位及监理单位均签字盖章确认。弘峰公司于2019年4月前已先后委托两家审计机构对工程造价进行审计，金牛公司、弘峰公司双方均认可于2019年案涉工程已经投入使用。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》第10条工程质量和验收约定：“甲方收到竣工验收报告不组织验收或验收后不提出修改意见，视为工程竣工验收合格”，弘峰公司虽提出案涉工程存在严重质量问题未经验收合格的抗辩意见，但未提交证据证实其在竣工验收后向金牛公司提出修改意见，故对弘峰公司的抗辩意见，不予采信。工程交工后弘峰公司于2019年1月25日向金牛公司支付工程款2，000，000元。故根据查明的事实，依法认定案涉工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中《竣工验收交接证明书》上虽未注明日期，但根据《验收意见表》可以确认五方验收日期为2018年12月7日，根据《工程交工（接）证书》亦可以确认工程交接日期为2018年12月7日，根据上述法律规定，认定案涉工程实际竣工日期为2018年12月7日。三、金牛公司施工的工程造价数额应当如何认定。金牛公司主张根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，按照双方在合同中8.3.7约定：弘峰公司应当在30日内办理竣工结算，弘峰公司未按约进行结算，工程款就应当以报审价为准，故其现在主张的合同价1000万元低于报审价，符合法律规定。针对金牛公司上述主张，首先，本案金牛公司、弘峰公司之间的建设工程施工合同纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，除法律、司法解释另有规定的以外，应当适用当时的法律、司法解释。故金牛公司要求在本案中适用新的司法解释，不符合规定，不予采信。其次，根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该司法解释第二十条的前提条件是“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。”金牛公司、弘峰公司仅在案涉合同8.3.7约定：“在提交竣工验收报告的同时提供竣工验收的相关技术资料，参加工程验收，在甲方验收合格后30日内办理竣工结算。”但并未约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。故金牛公司主张以合同价支付工程款1000万元无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。本案在原一审中，金牛公司申请对案涉工程价款进行鉴定。经鉴定，案涉工程在施工过程中发生的全部费用为7，697，153.67元，其中争议部分共7项，造价为1，046，439.21元；第1项土建签证04（场地平整土方）造价为381，741.99元；第2项土建签证27（围墙外道路）造价为68，017.48元；第3项土建签证34（电缆恢复费用）造价为3850元；第4项附属用房、设备用房、水池回填土方造价为102，518.56元；第5项工程材料回收单（王栋梁签字）的造价为308，183.70元；第6项红浅污水处理达标项目材料移交表（李志斌签字）的造价为155，632.48元；第7项室外给排水部分的三个电动阀的造价为26，495元。上述7项争议内容，均有弘峰公司方工作人员签字或签字并加盖公章的工作量签证原件予以印证，鉴定人亦出庭对争议内容进行了解释和说明，弘峰公司对争议部分提出异议，并申请现场监理魏某出庭作证，魏某陈述案涉工程其所签字确认的签证等工程材料均与工程现场相符，材料属实。弘峰公司出示的新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具的“关于《新疆克拉玛依采油一厂红浅稠油油田生产污水达标项目-配套工程》2021年11月30日致函的回复”亦载明：签证3、签证8、签证9、签证12、签证16、签证27、签证7项工作均属实，工作量应按计价规则计算。弘峰公司认为部分签证与实际不符，但未能提供有效证据推翻原始工作量签证证据的效力，故对弘峰公司的抗辩意见，依法不予采信。本案审理中，弘峰公司申请补充鉴定，一审法院亦根据案件情况依法委托相关的鉴定机构进行补充鉴定，弘峰公司对补充鉴定意见的真实性、合法性认可，金牛公司对《补充鉴定意见书》真实性认可，合法性不认可，但双方均未要求鉴定人出庭接受询问，亦未对鉴定机构资格、鉴定人员身份、鉴定程序等提出意见，故一审法院对《补充鉴定意见书》予以采信。在本案中，鉴定机构根据自己的鉴定流程，对其鉴定过程中存在的问题进行纠错，向一审法院出具《补充说明》，并且鉴定人到庭接受询问，说明了出具该《补充说明》的情况，考虑该《补充说明》更符合案件客观事实，一审法院对《补充说明》予以采信。综上，根据新信价鉴字（2020）第002号工程造价《鉴定意见书》的意见，案涉工程在施工过程中发生的全部费用7，697，153.67元，根据《补充鉴定意见书》应当扣减396，385.48元，再根据《补充说明》中对单体土方、乳胶漆、电动阀费用进行相应调整的意见，金牛公司就案涉工程施工应取得的工程价款为7，437，341.07元（7，697，153.67元-396，385.48元＋111，274.80元＋25，538.94元＋26，254.14元-26，495.00元），扣除弘峰公司已经支付的2，000，000元，弘峰公司还应向金牛公司支付工程款5，437，341.07元。四、弘峰公司的付款是否存在违约行为。金牛公司认为弘峰公司未按合同约定期限付款存在违约行为，弘峰公司认为，其收到采油一厂支付的1，150，000元后，已向金牛公司支付2，000，000元，且合同约定付款期限为2020年4月，并提出金牛公司施工延期且未按照约定提供相关工程资料等抗辩理由，认为其并不存在违约行为。一审法院认为，金牛公司提交由王栋梁签字确认的2018年9月28日《洽商记录》、由设计单位北石公司于2018年10月9日出具的《北石设计有限公司设计变更通知单》以及由李某某签字确认的《红浅安装部分变更及增补项汇总》，证明因被告在工程施工过程中变更、增加工程项目致使施工超期，并非金牛公司违约；金牛公司提交由王栋梁签字的《弘峰公司红浅1500m³污水处理厂工程结算资料移交清单》证实，其已于2018年12月按约定向弘峰公司提交了工程资料。弘峰公司对其抗辩理由未提交相应的证据予以证实。一审法院认为，案涉工程已于2018年12月7日竣工验收，根据《建设工程施工合同》第6.4.1.1条以及第6.4.1.2条的约定，弘峰公司应于竣工验收完成后18个月内支付工程款，即最迟付款期限为2020年6月6日，但弘峰公司至今仅支付了2，000，000元，余款至今未付，弘峰公司存在违约付款行为。五、金牛公司主张的垫资利息及违约金请求是否成立。关于垫资利息，根据《建设工程施工合同》第6.4.1.4条约定：“本工程由乙方垫付资金承建，甲方自愿以垫资总额（工程结算价），按年息15％给予乙方作为资金占用补偿费用。垫资利息起算时间为自开工之日＋总工期／2的第二日起计息。”案涉工程于2018年6月19日开工，2018年12月7日竣工，故垫资利息起算时间为2018年9月13日。关于垫资利息计算标准，根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，案涉合同约定的年息15％利息计算标准明显高于银行同期同类贷款利率4.75％，故本案垫资利息利率应当按照4.75％进行计算。另外，根据《建设工程施工合同》6.4.2.3“工程质保金：总工程款的3％为质保金，保修期自本项目验收合格之日起一年期，待质保期满后无息支付。”之约定，案涉工程质保金按照工程总价款的3％计算为223，120.23元（7，437，341.07元×3％），质保期间为2018年12月7日至2019年12月6日。质保金在质保期满后无息支付，即质保期间内，质保金不产生垫资利息。综上，本案垫资利息计算公式应当为：工程结算款×4.75％÷365×实际垫资天数-质保金产生的垫资利息。故弘峰公司应向金牛公司支付垫资利息739，661.27元［自2018年9月13日至2019年1月25日计134天，垫资7，437，341.07元按照年利率4.75％计算为：7，437，341.07元×4.75％÷365×134天=129，695元；自2019年1月26日至2021年6月21日计877天，垫资5，437，341.07元按照年利率4.75％计算为：5，437，341.07元×4.75％÷365×877天=620，564.48元，两段合计为750，259.48元；质保金垫资利息为223，120.23元×4.75％÷365×365天（质保期一年）=10，598.21元；129，695元＋620，564.48元-10，598.21元=739，661.27元］，超出部分，不予支持。关于违约金，合同第17条违约责任约定：“甲方不按合同约定支付工程款，每逾期一日，按年利率15％支付滞纳金。”根据合同约定“最长付清时间不得超过18个月”，故从2018年12月7日案涉工程竣工验收之日起计算18个月，弘峰公司最后的付款期限为2020年6月6日，即违约金的起算日期为2020年6月7日。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”之规定，按金牛公司主张的年利率5％计算至法庭辩论终结之日2021年11月30日，弘峰公司应承担的违约金为402，959.11元［（7，437，341.07元－2，000，000元）×5％÷365天×541天］，金牛公司要求弘峰公司承担违约金400，000元未超出合同约定，符合法律规定，依法予以支持。六、金牛公司主张的诉讼担保责任保险费31，600元、鉴定费124，611元、保全费5000元、律师费50，000元，均属合同约定由败诉方承担的费用，且本案经过诉讼已经确定弘峰公司对金牛公司负有给付工程价款的义务，故对金牛公司主张的上述费用予以支持。关于弘峰公司申请补充鉴定发生的鉴定费4756元，双方当事人均同意在本案中一并处理。因补充鉴定的事实确实存在，且依据《补充鉴定意见书》从原一审《鉴定意见书》确认的工程价款中扣减部分款项，故该笔费用4756元应当由《补充鉴定意见书》不利方金牛公司承担。一审法院遂判决：一、弘峰公司向金牛公司支付工程款5，437，341.07元；二、弘峰公司向金牛公司支付垫资利息739，661.27元、违约金400，000元；三、弘峰公司向金牛公司支付保全申请费5000元、财产保全责任保险费31，600元、鉴定费124，611元、律师代理费50，000元；四、金牛公司向弘峰公司支付鉴定费4756元。

本院二审期间，金牛公司为了证实其主张，出示如下证据。证据一：金牛公司在案涉工程项目上购买材料的合同三份、发票八份原件。证据二：金牛公司在案涉工程项目上向工人发工资（劳务费）的银行转账记录打印件4张。证据三：白碱滩区法院审理（2020）新0204民特61号民事裁定书原件。上述证据拟证实金牛公司是涉案工程施工方。经弘峰公司质证，对证据一中的发票真实性认可，对合同不认可，认为系伪造的合同，与本案无关。认为证据二系打印件，无法辩解真伪，因金牛公司对外承接很多项目，无法认定该证据与本案的关联性。对证据三的真实性认可，但仅能证实李吉平与金牛公司存在劳务纠纷，无法证实与本案关联性。

经本院审查，对证据一、二、三的真实性予以采信，证据一可以证实金牛公司为涉案工程购买材料的事实，对该证据与本案的关联性予以采信。证据二、三系金牛公司与案外人发生的经济往来，无法证实与本案的关联性，对该证据与本案关联性不予采信。

弘峰公司为了证实其主张，出示如下证据。第一组证据：1．克拉玛依区法院（2021）新0203民初4423号民事裁定书。2．李某某的民事诉状。拟证实金牛公司将涉案工程转包给案外人鸿广公司，鸿广公司又转包给案外人李某某，李某某是涉案工程实际施工人，同时根据李某某的诉讼请求，也可以证实金牛公司未施工未垫付资金，一审判决以年利率4.75％计算垫资利息正确。第二组证据：申请对土建工程进行地勘检验。经金牛公司质证，对第一组证据的真实性认可，但对其证明目的及关联性不认可，涉案项目系金牛公司施工，李某某仅为劳务人员。对第二组证据，金牛公司不同意补充鉴定。

经本院审查，第一组证据的真实性予以确认，因该案件未生效，无法证实涉案实际施工人的身份，对该证据与本案关联性不予采信。对弘峰公司的土建地勘申请，本院认为，已有原始签证证实土建施工情况，且监理单位亦出庭作出解释说明，对弘峰公司地勘申请的请求不予准许。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实依法予以确认。另查，2021年11月30日庭审笔录中，一审法院要求金牛公司明确诉求，金牛公司陈述诉求为：……2、资金占用补偿费用按照财务方法分段计算为4，058，630.14元（2018年8月19日-2019年1月20日计算154天，按照10，000，000元、15％年利率计算为632，876.71元；自2019年1月20日至2021年6月21日计算1042天，按照800万元、15％年利率计算3，425，753.42元）。3．违约金按未付工程款800万元乘以5％年利率计算为400，000元。又查，在（2020）新02民终345号案件中，弘峰公司主张新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书中的鉴定材料未经双方质证，本院于2020年10月22日组织金牛公司、弘峰公司对鉴定材料质证，并在永信工程造价公司工作人员在场的情况下，对鉴定材料进行认证。以上事实有一审2021年11月30日庭审笔录、2020年10月22日谈话笔录在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同效力；二、金牛公司主张弘峰公司欠付工程款的数额问题；三、弘峰公司是否存在违约行为；四、金牛公司主张的垫资利息、违约金是否合法有据；五、金牛公司主张的律师代理费、担保费、保全费、鉴定费是否合法有据。

关于第一个争议焦点。金牛公司与弘峰公司就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且根据金牛公司提供的购买材料的合同与发票，弘峰公司发函督促金牛公司提供相关结算资料，均可以证实金牛公司已实际履行合同义务，故一审判决认定案涉合同有效并无不当。弘峰公司一审主张涉案实际施工人为刘某，二审又主张涉案实际施工人为李某某，均未提供充分有效证据予以证实，其对案涉合同属于无效合同的抗辩意见，本院不予采信。

关于第二个争议焦点。第一，关于一审判决采信鉴定意见是否正确的问题。首先，永信工程造价公司出具的新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书、补充鉴定意见书，由一审法院根据当事人申请委托专业鉴定机构作出，程序合法。其次，弘峰公司主张新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书中的鉴定材料未经质证问题，本院于2020年10月22日组织双方对鉴定材料进行了质证、认证，本院已纠正该程序瑕疵，且未对鉴定结论造成影响，故新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书可以作为定案依据。对弘峰公司主张的地勘申请，本院认为，土建工程签证有监理工程的人员签字或者盖章，且现场监理魏某亦出庭作证，证实所签字确认的签证内容与工程现场相符，弘峰公司虽主张土建工程签证与实际不符，但未提供有效证据推翻原始工作量签证的证明效力，故一审法院未采信其主张的土建地勘申请并无不当，故补充意见书可以作为定案依据。最后，永信工程造价公司根据鉴定流程，对鉴定过程中存在的问题进行纠错，出具《补充说明》，亦出庭接受质询，《补充说明》未违反法律规定，且符合客观实际。综上，新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书、补充鉴定意见书及《补充说明》能够作为认定案件事实的有效证据，一审法院对上述证据的效力予以认定，并无不当。第二，工程款的数额认定问题。新信价鉴字（2020）第002号工程造价鉴定意见书认定案涉工程在施工过程中发生的全部费用为7，697，153.67元，其中争议部分共7项，造价为1，046，439.21元。上述7项争议内容，均有弘峰公司、监理单位工作人员签字或签字并加盖公章的工作量签证原件予以印证，鉴定人员亦对异议内容逐一进行了解释和说明，故应认定该7项争议内容属于金牛公司施工范围。根据新信价鉴字（2020）第002号工程造价《鉴定意见书》《补充鉴定意见书》及《补充说明》，可以认定金牛公司就案涉工程施工应取得的工程价款为7，437，341.07元（7，697，153.67元-396，385.48元＋111，274.80元＋25，538.94元＋26，254.14元-26，495.00元），扣除弘峰公司已经支付的2，000，000元，弘峰公司还应向金牛公司支付工程款5，437，341.07元。

关于第三个争议焦点。《建设工程施工合同》第6.4.1.2条约定“本工程付款方式如下：待本项目完工之后、竣工验收完成后（合同内容完成），甲方付款途径：从由采油一厂购买甲方污水处理量支付的服务费及甲方公司其他所有项目所获得的收益，分期分批给乙方支付本工程款。全部付清工程款期限为一年，如有特殊情况最长付清时间不得超过18个月。甲方支付工程款的起始时间为：本项目第一批结算款（定于2018年10月10日开始），每月支付工程款见附件1（工程款支付计划），直至付完为止。”根据合同约定，不论何种因素，弘峰公司应于竣工验收完成后18个月内支付工程款，即最迟付款期限为2020年6月6日，但截止目前，弘峰公司仅支付了2，000，000元，余款至今未付，弘峰公司存在违约付款行为。

关于第四个争议焦点。关于垫资利息问题。双方对本案垫资利息计算公式为工程结算款×年息÷365×实际垫资天数-质保金产生的垫资利息无异议。金牛公司仅对一审法院认定垫资利息的起止时间、年息有异议。第一，对垫资利息的起止时间问题。根据《建设工程施工合同》第6.4.1.4条约定：“本工程由乙方垫付资金承建，甲方自愿以垫资总额（工程结算价），按年息15％给予乙方作为资金占用补偿费用。垫资利息起算时间为自开工之日＋总工期／2的第二日起计息。”案涉工程于2018年6月19日开工，2018年12月7日竣工，根据合同约定，垫资利息起算时间为2018年9月13日，一审法院根据金牛公司的诉求，将垫资利息截止时间算至2021年6月21日并无不当。二审中，金牛公司主张垫资利息算至实际付清为止的意见，本院不予支持。第二，关于垫资利息计算标准。根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，案涉合同约定的年息15％利息计算标准明显高于银行同期同类贷款利率4.75％，故一审法院认定垫资利息利率应当按照4.75％计算正确。综上，一审法院认定弘峰公司应承担的垫资利息为739，661.27元合法有据，本院予以确认。

关于违约金。合同第17条违约责任约定：“甲方不按合同约定支付工程款，每逾期一日，按年利率15％支付滞纳金。”承前析理，弘峰公司应于2020年6月6日付清工程款，否则即为违约，依据合同违约金的起算日期为2020年6月7日。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，一审庭审中，金牛公司主张按照年利率5％计算违约金，二审其又主张按照年利率15％计算违约金，弘峰公司不认可，金牛公司的该主张有违诚信原则，亦无法律依据，对该辩解意见，本院不予采纳。一审法院根据合同履行，结合金牛公司的诉求，认定弘峰公司应承担的违约金400，000元合法有据，本院予以确认。对弘峰公司主张其不应承担违约金的辩解意见不予采信。

关于第五个争议焦点。基于双方合同约定，因弘峰公司未按照约定支付工程款，导致产生的诉讼担保责任保险费31，600元、鉴定费124，611元、保全费5000元、律师费50，000元，金牛公司主张弘峰公司承担合法有据，本院予以支持。

综上所述，金牛公司、弘峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42，357.65元（金牛公司预交26，307.65元，弘峰公司预交16，050元），由上诉人克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司负担26，307.65元，由上诉人克拉玛依市弘峰科技有限公司负担16，050元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　 德　　　　 明

审判员　 　 　 　　 　李　萍

审判员　    莱　　提排伊米提

二〇二二年三月十一日

书记员　    穆耶赛尔依力哈尔