云南东启丰建筑工程有限公司、梅征会承揽合同纠纷二审民事判决书

云南东启丰建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书 云南省普洱市中级人民法院 民事判决书 （2017）云08民终1066号 上诉人（原审被告）：云南东启丰建筑工程有限公司，住所地云南省维西县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月27日生，云南省昭通市人，现住云南省普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：***，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人云南东启丰建筑工程有限公司（以下简称东启丰公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 东启丰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回***的原审诉讼请求；2.判令***承担本案诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。原审根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及第二百六十一条规定，认定***与东启丰公司之间的关系为承揽合同关系属适用法律错误。本案诉讼主体混乱，属少列被告现象，纵观全案，本案属于建设工程施工合同。建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：1.合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物一般是指动产。依据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款、《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定，本案完成的工程为土木工程，合同标的是不动产；2.合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。本案中***起诉的主体不适格，本案被告主体应为发包方、东启丰公司、***三方；3.结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。而本案属于不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同。综上所述，本案的事实是***借用东启丰公司的资质通过招投标获得该项工程，后再收取50万元的分包费用后将此工程分包给***，此事实***在一审诉状中是明确说明的，东启丰公司也是认可的。一审法院在***没有相关证据证明其应得工程款为多少，未进行详细结算，单听***虚报的工程款数额，否定东启丰公司证据，有失公正。 ***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，裁判得当，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求:1.判令东启丰公司向***支付思茅区大中河水库小橄榄坝干渠续建工程一标段C20埋石混凝土、C20混凝土（盖板）、钢筋制安、651型橡胶止水带的工程款1047013元；2.判令东启丰公司承担本案诉讼费。 一审法院确认如下法律事实：东启丰公司通过公开招标的方式，竞得了普洱市思茅区水库管理局位于思茅区大中河水库小橄榄坝干渠续建工程一标段的工程。东启丰公司即将该工程交由***负责施工，***请***予以实际施工，因***拖欠工程款的原因致使该工程不能按期施工。之后，***与东启丰公司于2015年11月12日签订了《内部合作协议》，由***继续施工。该思茅区大中河水库小橄榄坝干渠续建工程经普洱市思茅区水库管理局等相关部门验收合格已交付使用。2017年1月23日止，普洱市思茅区水库管理局已向东启丰公司拨付工程款和退还保证金共计7670001.24元。2017年3月2日，东启丰公司法定代表人***与***共同签订的《大中河水库小橄榄坝干渠续建工程结算表》确认，***班组所做该工程的工程款为3238713．77元，***认可东启丰公司已支付工程款2191700．77元，尚欠工程款1047013元未支付。东启丰公司提供2017年3月出具一份《收据》证实已向***支付460000元款项。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案***按照东启丰公司的要求已完成普洱市思茅区水库管理局的思茅区大中河水库小橄榄坝干渠续建工程，经普洱市思茅区水库管理局验收合格已交付使用。故该承揽合同属***与东启丰公司之间的真实意思表示，双方承揽合同关系依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”经东启丰公司与***共同签订的《大中河水库小橄榄坝干渠续建工程结算表》确认，***班组所做该工程的工程款为3238713.77元，***认可东启丰公司已支付工程款2191700.77元，尚欠工程款1047013元未支付，该事实清楚，故对***主张东启丰公司支付工程款1047013元，一审法院予以支持。对东启丰公司提供证据证实，已向***支付尾款及借付工程款共460000元，并不能证实已向***支付完毕所有工程款的事实。对东启丰公司辩称本案是***与***之间的民间借贷合同，东启丰公司未提供相应证据予以证实；对《内部合作协议》中签订的印章不是东启丰公司的，该协议中并没有东启丰公司出具委托书的辩称，并不能影响***做完工程已交付使用，东启丰公司尚欠其工程款的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对东启丰公司的抗辩意见，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由云南东启丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内，支付***工程款1047013元。案件受理费14223元及财产保全费2270元，由云南东启丰建筑工程有限公司承担。 在二审期间，东启丰公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：营业执照、法定代表人身份证明、居民身份证复印件，证明东启丰公司的主体资格；第二组：思茅区水库管理局文件，证明该工程的总价款及***欠农民工工资的事实及发包方已将该工程的80%工程款支付给借用资质的***的事实；第三组：欠条、内部合作协议，证明***只欠***工程款615000元的事实并非***所起诉的数额；第四组：收款条、收据、打款回执、存款回单，证明已将615000元支付给***完毕的事实。***质证认为，对第一组证据的三性及证明目的均予认可。对第二组证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可，认为东启丰公司提交的全部证据均不能证明***借用资质，***是东启丰公司的项目经理，本案不存在遗漏当事人，工程款也没有拨付给***。对第三组证据的三性均不予认可，认为欠条不符合证据提交的法律规则，内部合作协议一审已经提交过，且是东启丰公司与***后期才达成的协议，刚好能证明前期工程是由东启丰公司的项目经理***负责的。对第四组证据的三性均予认可，但不认可其证明目的，认为收款条中未支付的509400元、打款回执中的60000元及收据、存款回单中涉及的460000元已经囊括在***已经认可的已支付工程款的范围内。本院认为，证据一、证据三中的内部合作协议、证据四中的收据及存款回单，不属于新证据，一审法院已进行过质证，本院不再认证。证据三的欠条及证据四的收款条与本案承揽合同无关联性，本院不予采信。证据四中的收据出票日期为2017年7月3日，金额为60000元的打款回执证明不了东启丰公司已付完全部工程款的事实，本院不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，东启丰公司法定代表人***与***共同签订的《大中河水库小橄榄坝干渠续建工程结算表》确认，***班组所做该工程的工程款为3238713.77元扣除东启丰公司已支付工程款外，尚欠工程款1047013元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。东启丰公司应向***支付尚欠的工程款。东启丰公司上诉主张驳回***的诉讼请求，但东启丰公司在一、二审中并未提出反驳已全部付清工程款的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故东启丰公司应承担举证不能的责任。东启丰公司上诉主张本案件性质为建设工程施工合同纠纷，本案***按照东启丰公司的要求已完成思茅区大中河水库小橄榄坝干渠续建工程，经普洱市思茅区水库管理局验收合格已交付使用。符合承揽合同的性质，本案定为承揽合同纠纷并无不当。 综上所述，东启丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14223元，由上诉人云南东启丰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年一月二十九日 书记员***