某某、贵州南风日化有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院 民事判决书 贵州省安顺市中级人民法院 民事判决书 (2018)黔04民终1097号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年6月18日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。 被上诉人（原审被告）：贵州南风日化有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区歇凉岩。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，均为该公司员工。代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人贵州南风日化有限公司（下称“南风公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初1925号判决，发回重审或依法改判；二、依法解除上诉人与被上诉人之间的违法劳动关系；三、判决被上诉方解除或终止上诉人拒不办理劳动关系解除或终止证明承担应有的经济损失；四、判决被上诉人事实上违法解除终止上诉人劳动关系向上诉人支付20年赔偿金160000元；五、判决被上诉人依法为上诉人补交1998年2月至2008年期间未交的社保和未缴纳的社保费；六、判决被上诉人为上诉人办理2012年前未入社保系统的社保费；七、判决被上诉人为上诉人办理社保转移手续；八、判决被上诉人为上诉人办理失业金证明领取手续；九、判决被上诉人依法为上诉人至指定的职业病医院做一次职业病检查；十、判决由被上诉方承担一、二审的全部费用。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清适用法律错误，南风公司磺化车间单方无协议强行增加上诉人的工作，上诉人无法适应该工作遂提出建议，南风公司将上诉人移交公司办的报告，事实上终止了双方劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，被上诉人不能解除其与上诉人的劳动关系，被上诉人通过违法手段变相解除了劳动关系。上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金160000元，一审以双方劳动关系依然存在为由不予支持，不合法。南风公司拒不开具解除劳动关系的证明违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条，应当承担上诉人的经济损失。二、被上诉人将上诉人2017年12月12日至27日的工资与2018年1月的工资合并计算共计实发工资1140.14元，上诉人在此期间不存在旷工，该工资的认定不合法。三、上诉人1998年1月进入被上诉人南风公司工作，上诉人2018年2月上网查阅社保参保情况发现初次参保时间分别是：1、基本养老保险为2000年5月1日；2、基本医疗保险为2007年12月1日；3、失业保险为2004年4月1日；4、工伤保险为2007年7月1日。被上诉人未补交社保费，依法应当为上诉人补交。 被上诉人答辩称：被答辩人严重违反答辩人的规章制度并仲裁、起诉请求答辩人出具解除劳动关系证明书，答辩人无奈才依法解除了与被答辩人的劳动关系，且被答辩人拒绝到答辩人处上班、办理相关离职手续，被答辩人要求支付经济损失和解除劳动合同赔偿金无事实基础；2、答辩人一直为被答辩人缴纳社保，请求驳回被答辩人要求补缴社保费的上诉请求；3、被答辩人是因个人原因故意中断劳动合同的，不符合领取失业保险金的条件；4、被答辩人2017年10月24日参加了答辩人组织的职工体检，未见职业禁忌症，其在离开答辩人公司后9个月期间是否因其他原因造成身体损害答辩人也不得而知，且答辩人的工作环境符合国家标准，答辩人无任何义务为其再做职业病检查；5、请求被答辩人返还2018年2-3月份社保及公积金个人应缴部分1085.8元。 ***在一审诉请：1、判令南风公司立即向***出具解除劳动关系证明书。2、判令南风公司补发2018年1月工资2800元。3、判令南风公司支付其造成***无工作无收入期间的经济损失。4、判令南风公司支付强行解除***劳动关系向***支付20年赔偿金160000元。5、诉讼费用由南风公司承担。 一审查明：1998年1月，***进入南风公司工作。2010年3月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定工作地点为磺化车间。2017年12月11日，因南风公司进行机构改革，***以其身体不适为由拒绝到磺化车间工作。2017年12月12日至2018年1月22日期间，***在公司办公室待岗。其间，南风公司曾两次安排***到包装车间工作，但***均以身体不适为由拒绝到岗工作。2018年1月22日至今，***未到公司工作，亦未向公司提交辞职申请。南风公司亦未以书面形式解除与***的劳动关系。南风公司已经向***支付工资，未拖欠其工资。2018年2月28日，***向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人补发申请人2017年12月11日至2018年1月27日期间原岗位工资3809.86元。2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金160000元。安顺市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出安市劳人仲裁字（2018）14号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人2017年12月12日至12月31日之间的工资壹仟零捌拾壹元（￥1081元），于裁决生效之日起15日内履行；二、驳回申请人的其他仲裁请求。***不服，遂诉至法院，提出如前诉请。 一审认为：关于***要求南风公司出具解除劳动合同关系证明书的请求，因***未提出解除与南风公司劳动关系的诉请，出具解除劳动合同关系证明书须以解除劳动关系为前提，故对该诉请不予支持；关于***要求补发2018年1月工资2800元的请求，因南风公司进行机构改革后***拒绝到原岗位工作致其于2017年12月12日至2018年1月22日期间待岗，根据公司的规章制度，待岗期间发放工资的标准为安顺市的最低工资标准，南风公司按此标准发放***工资未违反法律规定，故对***要求南风公司按原岗位工资标准发放工资的诉请不予支持。关于***要求南风公司赔偿其无工作期间经济损失的诉请，因***处于无工作状态系自身原因所致，且该诉请不符合法律规定，故对该请求不予支持；关于***要求支付解除劳动合同经济赔偿金160000元的请求，因***自2018年1月22日后未到南风公司处工作，亦未向南风公司提交书面或口头辞职申请，南风公司亦未以任何形式解除双方的劳动关系，双方劳动关系依然存在，故***要求南风公司支付违法解除劳动关系的赔偿金不予支持。 一审判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，上诉人和被上诉人均提交了新证据，本院依法组织双方进行了举证质证。 上诉人提交了三组证据： 第一组证据：“上诉人2013年向南风日化提交的申请书复印件一份”，拟证明被上诉人把副操和泵操岗位合并之后，上诉人无法适应该工作，上诉人曾向公司申请辞去磺化车间工作，更换岗位。被上诉人对该份证据的真实性和关联性均有异议，辩称上诉人只是不想在公司工作了。 第二组证据：“关于将***移交公司办的报告复印件一份”，拟证明被上诉人南风日化对上诉人做出了事实解聘。被上诉人对该证据的真实性没有异议关联性有异议，被上诉人辩称，上诉人不愿在磺化车间上班，所以才把上诉人移交到办公室。 第三组证据：“2018年1月22日南风公司总经理***让上诉人滚出办公室不用来上班以及上诉人在办公室期间未发放任何劳动保护用品的情况说明”，拟证明公司已事实上将上诉人解聘。被上诉人对证据的真实性及关联性均有异议，被上诉人辩称总经理无权私自开除员工，即使开除也应当依法依规形成书面的说明，上诉人称未发劳动用品不属实。 被上诉人提交了一组新证据：《违纪解除劳动合同通知书》、《关于解除***同志劳动合同的通报》、通报公示照片三份、南风公司负责人和***的通话记录截图、***领取社保本收条等的复印件”，拟证明被上诉人依法依规解除劳动合同。上诉人对该组证据的真实性无异议，上诉人辩称对于解除劳动合同的通报，被上诉人2017年12月就应该为上诉人办理下岗手续，但2018年7月才办理这些手续，不合理。 经审查：对于上诉人提交的第一组证据，真实性无法确认且与本案无关；第二组证据，上诉人被移交办公室，不能表明上诉人被被上诉人解聘；第三组证据，该情况说明没有其他证据佐证无法证实其真实性且与本案无关。对以上三组证据，本院不予采信作为定案依据。对于被上诉人提交的证据，该证据能够证明南风公司将上诉人开除的事实，本院予以采信。 二审经审理，除南风公司未拖欠***工资部分，确认一审查明的其他事实。另查明：南风公司的工资结算周期为每月的26日至次月的25日；2017年12月12日至2018年1月25日***待岗；2017年12月12日至2018年2月25日南风公司支付***的工资为1140.14元；***2018年1月份应缴纳的社保费为590.9元。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否足额发放上诉人工资；二、上诉人一审的其他诉请及二审增加诉讼请求应否支持。 一、根据《工资支付暂行规定》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”、《最低工资规定》第七条：“省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。”、第十二条第一款第三项：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：……（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”及贵州省人力资源和社会保障厅发布的《关于调整2017年贵州省最低工资标准的通知》第二条：“月最低工资标准包含劳动者个人应缴纳的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费和住房公积金，不包含支付给劳动者的加班加点工资、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境和条件下的津贴，以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等；……”的规定，上诉人违反被上诉人的劳动纪律，被上诉人有权依照劳动法以及工资支付暂行规定进行扣除全勤奖，但公司扣除全勤奖和福利待遇后，月工资不能低于本地月最低工资标准1680元。上诉人2017年12月12日至2018年1月25日期间待岗，根据南风公司规章制度，待岗期间工资发放标准即为安顺市的最低工资标准每月1680元，不能再对其工资进行扣减（工资计算方法为1680/21.75*工作日），上诉人该期间的工资应为772.41元（12月份待岗工资）＋1680（1月份待岗工资）=2452.41元。上诉人个人应缴纳的社保费为590.9元，故被上诉人应实际发放上诉人的工资为1861.51元。被上诉人在该期间实际发放上诉人的工资为1140.14元，应补发上诉人工资721.37元。 第二、根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，上诉人请求解除劳动关系、要求被上诉人承担拒不办理劳动关系解除或终止证明的经济损失、支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元、补交社保费用、办理社保转移手续、办理失业金证明领取手续以及为上诉人至指定的职业病医院做一次职业病检查等诉讼请求，程序上属于劳动争议前置事项，上诉人应先行调解或仲裁，如对调解或仲裁结果不服的再向人民法院起诉。 另外，对被上诉人请求上诉人返还社保及公积金个人应缴部分的，实质上属于被上诉人的反诉请求而非抗辩，但被上诉人在一、二审均未提起反诉，故对该答辩理由，本院不予审理。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予部分支持，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2018）黔0402民初1925号民事判决书； 二、被上诉人贵州南风日化有限公司于本判决生效之日起5日内支付上诉人***721.37元。 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人贵州南风日化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十四日 书记员***（代） 法官助理*** 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。