某某、宜兴市龙宸炉料有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2023）苏02民终978号 上诉人（一审被告）：***，男，1981年6月18日生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：***，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宜兴市龙宸炉料有限公司，住所地江苏省宜兴市新庄街道工业集中区（镇东）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏太滆律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人宜兴市龙宸炉料有限公司（以下简称龙宸公司）劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2022)苏0282民初6250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判龙宸公司支付剩余工资102897.54元、未休年休假工资9784.03元、违法解除劳动合同的赔偿金212802.70元或将案件发回重审。事实与理由：1.一审法院关于***从2021年10月起未提供劳动属于旷工的事实认定是错误的。从龙宸公司一审提供的《告知书》可以看出，龙宸公司拒绝***在衢州元立金属制品有限公司（以下简称元立公司）继续提供劳动，故***不属无故旷工。龙宸公司收回公司车辆后，明确要求***停止前往原工作地点上班，等候新工作通知，但龙宸公司未告知***新工作地点和内容、未接到到何处考勤的通知。一审法院判决变更了龙宸公司解除劳动合同的理由，直接以旷工10天解除，没有事实和法律依据。另外，元立公司提交证明的时间已经超过法定举证期间，不能作为定案依据。2.因***不存在旷工的事实，故龙宸公司应支付2021年10月后的工资，且一审法院认定双方劳动关系的解除是在2021年12月12日，故工资支付应计算至2021年12月12日。因2021年工资应不低于2020年已发工资，在扣除2021年已发工资18400元后，龙宸公司还应支付102635.18元。3.《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。一审法院适用法律错误，根据***2020年工资收入计算***的未休年休假工资为9784元。3.龙宸公司解除劳动关系的行为违法，应支付赔偿金。根据***2020年工资收入以及工作年限，龙宸公司应支付赔偿金212802.70元。 龙宸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1.***无正当理由旷工，严重违反公司规章制度，龙宸公司有权行使劳动合同解除权，解除事由充分、程序正当，解除行为合法。2021年9月16日龙宸公司将元立公司的负责人由***变成***，***完全知晓且无异议，并实际配合***工作，一审法院对此已经查明；龙宸公司从未提出停止***工作，也未拒绝其提供劳动，更未有辞退的意思表示，但***自2021年10月起未在上班，属于旷工。2.根据公司的考勤制度，连续旷工10天以上，公司可以解除劳动合同，而不是一定要达到连续旷工21天才可以解除；解除通知书里对***连续旷工进行了具体表述，一审法院并未变更解除事由。3.龙宸公司实际支付***2020年度工资120839元，***无异议，故一审法院据此计算***2021年1月至9月的工资以及未休年休假工资，有事实和法律依据。 龙宸公司向一审法院起诉，请求判令龙宸公司：1.仅需向***支付工资46459.26元；2.无需向***支付未休年休假工资；3.无需向***支付赔偿金212802.03元。 一审法院认定事实：2012年2月18日，***入职龙宸公司，同年11月，***被外派到元立公司，负责与元立公司对耐火材料销售结算、施工维修等方面的业务接洽。2019年7月14日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定执行标准工时制，法定工作时间内工资2000元/月，工资增长按照内部工资正常增长办法确定，同时双方在其他约定事项条款中约定“由于乙方（***）工作特性，工资发放方式为每月发放基本工资，其余劳动所得年底结清。2021年9月16日，龙宸公司出具告知书给元立公司，告知书载明“因我公司业务发展和工作需要，拟对驻贵公司销售业务员进行调整，自2021年9月16日起，我公司驻贵公司销售业务员由***同志负责，……***同志因工作调动，自即日起不再负责贵我公司双方任何业务内容。……”。至2021年9月30日，***配合***工作。自2021年10月起，***在国庆放假结束后未回到元立公司工作。2021年10月21日，龙宸公司出具《解除劳动合同通知书》，载明“鉴于你未按公司规章的相关规定办理书面请假审批手续，擅自旷工，至2021年10月20日已经连续旷工21天，期间多次打电话通知你上班，你均拒绝上班考勤，严重影响了公司的正常运营。根据《劳动合同法》及公司的相关规定，公司决定于2021年10月21日起解除与你2019年7月14日签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2021年11月1日前办理离职手续”，并将解除事由告知工会，但是龙宸公司未向***书面送达。2021年12月12日，龙宸公司工作人员***通过微信向***发送二张照片，其中一张照片显示橱窗内张贴一张公告，抬头为“关于***同志严重违纪的处理通告”，内容为“各部门：经公司调查核实，销售部员工***工作期间在外承接物流业务，严重违反公司的规章制度并影响本职工作。经公司研究决定，其所负责的元立钢厂相关业务暂由***接管，***的工作另作调整。……”，落款单位为龙宸公司，落款日期为2021年9月15日；另一张照片显示也是一张张贴的通告，内容载明“销售部员工***未按公司规章的相关规定办理书面请假审批手续情况下，擅自旷工，严重影响了公司的正常运营。期间，公司多次打电话但其一直拒绝办理相关手续。至2021年10月20日已经连续旷工21天。基于此，该员工的行为已严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》及公司的相关规定，公司决定，自2021年10月21日起与***解除劳动合同”，落款单位为龙宸公司，落款日期为2021年10月21日。2022年1月5日，***向浙江省衢州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.龙宸公司补发2021年1-12月工资130000元，及支付提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的工资12500元；2.龙宸公司补缴2012年3月-2013年7月以及2021年11-12月的社会保险；3.龙宸公司支付2014年3月至2021年12月12日的未休年休假工资报酬25241.38元；4.龙宸公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿250000元。浙江省衢州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月25日做出以下裁决：1.龙宸公司支付***2021年1月1日至12月12日的剩余工资102897.54元；2.龙宸公司支付***未休年休假工资9784.03元；3.龙宸公司支付***赔偿金212802.70元；4.驳回***的其他仲裁请求。 关于工资数额。龙宸公司提供工资支付记录统计表，显示龙宸公司向***实际支付2020年的工资120839元，***认为除以上支付的工资以外，还有住房补贴9000元，年终支付的现金工资18000元。对于住房补贴，实际是***为其自己和其他员工租房，由龙宸公司承担房租；对于年终支付的现金工资，***没有提供证据证明。龙宸公司提供综合所得申报表，主张按照该表，***2021年1-9月工资是83399元，个人应承担的社会保险3717.84元，个人所得税392.40元；另***本人应承担房租2250元，龙宸公司已支付18400元，***支取10000元（提供暂支单、网上银行电子回单），实际尚余工资48638.76元。暂支单显示“时间2017年12月28日，暂支理由宋某某受伤医疗费，暂支金额1万元，附注划入***账户”，网上银行电子回单显示“交易日期2017年12月27日，付款人***，收款人***，汇款金额1万元”。***认为综合所得申报表系龙宸公司单方制作，无法确认真实性，认可龙宸公司已实际支付2021年工资18400元，对于支取的10000元，实际是元立公司的一名员工宋某某受伤，龙宸公司为其垫付医疗费10000元，不是***对龙宸公司的欠款。***提供2020年宜兴龙宸工资表，称该证据是龙宸公司在劳动仲裁过程中提供，其认为可以证明其2020年本人应发工资不低于130000元，但是其对工资项目组成不认可。龙宸公司认可该证据系其公司提供，但是认为该工资表仅是会计做账测算的工资数据，应以实际支付为准。 关于年休假。龙宸公司未提供证据证明已支付未休年休假工资的事实，但是认为工资结构包含未休年休假工资1393元（2020年宜兴龙宸工资表显示应发工资中年休假一栏为1393）。龙宸公司另主张已安排年休假，也未提供证据证明。一审中，双方一致认可如支持未休年休假工资请求，仅限于2020年和2021年。 关于解除劳动合同。1.***提供告知书复制件一份，称该告知书系元立公司技术科科长***向其提供，与龙宸公司提供的告知书内容不一致。根据载明的内容系龙宸公司向元立公司出具，其中载明“原负责我公司的业务员***同志因个人原因于2021年9月15日离开我公司，不再负责我公司的任何业务，之前贵单位与***联系的所有业务从2021年9月16日起全部交由***负责……从2021年9月16日起，***的一切行为与我公司无关”，落款时间为2021年9月16日。龙宸公司表示对该告知书不清楚。2.***称，其使用的车辆被***收走，***告诉他“老板让其不要去厂里，说去不好”，元立公司认车不认人，他没有交通工具进不去。龙宸公司称***有通行证，不存在无车不能进的情形，并提供元立公司出具的情况说明一份，载明“按我公司人员出入规定，外协单位现场作业人员出入厂区需办理人员出入证。经查，***作为龙宸公司的员工办理了出入证，编号809号。并2021年9月16日至2021年10月1日及之后龙宸公司并未向我公司要求办理过***人员出入证的停用或者退证手续，***的出入证现行有效。并且，对进出我公司厂区的车辆也有相应的通行规定，所驾车辆进出我公司需持有我公司的车辆进出通行证，否则，车辆不得进入；车上人员有人员出入证的，人员可以凭证进入；如遇未办通行证的车辆需进入我公司的，需经与保卫部门联系并取得同意后，方可驾车进入”。***认为该证据属于证人证言，未到庭接受质询，且龙宸公司提交该证据已过举证期限，情况说明的内容与其提交的告知书相违背，其曾可能确实办理出入证，但因长时间没有使用早已遗失，龙宸公司告知元立公司其因个人原因离开龙宸公司，他因无车辆通行证不能进厂。3.龙宸公司主张办公室工作人员***电话催促***回去上班的事实，但是***拒绝上班，提供***与***之间的手机通话记录。***认为龙宸公司提交该证据已过举证期限，且绝大部分通话是***拨打***的，不能达到证明目的。4.龙宸公司主张***旷工违反公司规章制度，提供公司考勤制度，载明“连续旷工10天以上公司将与其解除劳动合同”，主张考勤制度经民主程序制定实施，提供职工代表大会会议纪要。***认为考勤制度没有其签名，无法确认，龙宸公司也无证据证明将该制度内容向其告知，但是称其没有休息时间，每天都要上班。龙宸公司称已于2016年9月1日将考勤制度张贴在公司的公告栏公示，并补充提供照片3张。***不予认可，并认为即使龙宸公司张贴公告，其在元立公司上班，也看不到张贴的规章制度。5.***称，龙宸公司通知其不要去上班后，其与***协商如何补偿的问题，对方提出补偿3-5万元，其不同意，双方继续协商，其在等龙宸公司给出新的方案。 一审法院认为，龙宸公司与***解除劳动合同的时间与合法性应作如下认定：龙宸公司于2021年10月21日做出解除劳动合同的决定，但是未向***告知，未对***发生效力。直至2021年12月12日，龙宸公司工作人员***转发龙宸公司张贴的解除通告，解除劳动合同的意思已传达给***，应以该时间认定为解除劳动合同的时点。龙宸公司解除劳动合同是否合法的问题，首先，从查明的事实和双方的举证情况来看，龙宸公司于2021年9月16日起撤换驻元立公司的负责人，暂安排***配合***工作，事实上***也是一直配合***工作至9月底，没有证据表明龙宸公司向***提出停止工作的要求。其次，***主张龙宸公司收走工作使用的车辆，因无车辆通行证无法进入元立公司上班，但是根据元立公司出具的证明，***持有该公司的人员通行证，不存在进出元立公司的障碍；对该单位证明的证据效力，一审法院认为单位证明不属于证人证言，***没有完全否认单位证明的事实内容，一审法院根据相关司法解释的规定进行调查核实，结合案件其他事实，对该单位证明予以采纳。再次，***在2021年10月以后继续居住在龙宸公司提供的宿舍，与其是否存在旷工的行为没有关联，***提供的告知书从内容上看系龙宸公司向元立公司告知变更负责人的事实，不能用以证明龙宸公司辞退***，且也与查明事实不符。综上，***从2021年10月起未提供劳动是事实，***无证据证明龙宸公司拒绝其提供劳动的主张，应认定***无正当理由拒绝上班，属于旷工。虽然***主张龙宸公司未向其告知考勤制度的内容，认为考勤制度对其不产生效力，但是***应当知晓旷工系违反劳动纪律的行为，连续旷工10天以上可以视作严重违反劳动纪律，故即使***确实不知道考勤制度的内容，也不影响认定其旷工行为属于严重违反劳动纪律的事实。龙宸公司已向工会告知解除劳动合同的事实，履行了法律规定的通知义务，故龙宸公司本次解除劳动合同合法有效，对其主张无需支付赔偿金的请求，予以支持。 劳动合同约定龙宸公司每月发放基本工资，其余劳动所得年底结清，但是双方均不能举证证明2021年的工资数额，一审法院参照2020年的工资数额结合***的工作时间进行折算。关于2020年的工资数额，龙宸公司实际支付120839元，双方无异议；***另主张租房补贴和年终一次性支付的报酬没有事实依据或不能举证证明，不予采纳，故应确认2020年实发工资数额为120839元。由于***自2021年10月起旷工，龙宸公司无需支付10月以后的工资。故折算***2021年的工资数额为90629元。龙宸公司已支付2021年工资18400元，双方无异议；龙宸公司另主张***应承担房租2250元，领取支款10000元，应在剩余工资中扣除，因龙宸公司未提供***承担房租的事实依据，而支款是用于支付工人的医疗费并非***领取的工资，龙宸公司要求扣除无法律依据，均不予采纳。综上，龙宸公司还需支付2021年工资72229元。 龙宸公司主张每年安排年休假与春节假期共休，但未对该事实举证，不予采信。龙宸公司主张已支付未休年休假工资，但也未举证证明，不予采信。根据双方意见，龙宸公司应支付***2020年和2021年的未休年休假工资。其中，***2020年可享受年休假5天，2021年经折算可享受年休假3天。关于计算未休年休假工资报酬的日工资收入，因***实际工作时间超出法定工作时间，存在加班的事实，龙宸公司向其支付的工资中也包含了加班工资，但是对于加班工资数额双方均无法举证证明。一审法院根据案件具体情况，按照120839元/年÷365天/年计算日工资为331元（取整数）。则龙宸公司应支付未休年休假工资数额为5296元（331元/天×8天×200%）。 另***在劳动仲裁中主张补缴社会保险，该请求事项不属于劳动争议，本案不予处理，***应向劳动行政部门申请解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项，《职工带薪年休假条例》第五条，《江苏省工资支付条例》第十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、龙宸公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2021年工资72229元、未休年休假工资5296元，合计77525元；二、驳回***的其他仲裁请求。 二审经审查，对于一审查明的事实，当事人未提供新证据，且表示无异议，本院予以确认。 本院认为，关于双方劳动关系解除。首先，龙宸公司将其在元立公司的负责人由***变成***，并未有与***解除劳动关系的意思表示，***仍应履行劳动合同义务；其次，虽然元立公司一审未出庭，但一审法院依法对元立公司进行了调查，在***未提供相反证据的前提下，一审法院可以采信元立公司出具的证明。从证明内容来看，在负责人变成***之后，***不存在出入元立公司的障碍；退一步讲，元立公司仅是龙宸公司的办事点，即使***无法进入元立公司，其也应当至龙宸公司住所地与龙宸公司协商劳动合同后续履行问题，而不是消极不出现；***无正当理由不出勤的行为属于旷工。最后，***上诉状上提到的《企业职工奖惩条例》已失效，不可作为本案处理的依据。***自2021年10月连续旷工的行为，违反了基本的劳动纪律，龙宸公司据此解除双方的劳动关系，并通知了工会，解除行为合法，无须支付赔偿金。 关于2021年度剩余工资的金额。***主张按照2020年度的实发工资金额127681.62元计算至2021年12月12日。具体计算方式为127681.62元*346天/365天-18400元=102635.18元。但对于2020年实发工资金额为127681.62元，***未提供证据证明；一审中，龙宸公司提供工资支付记录统计表，显示2020年龙宸公司实际向***支付工资120839元，对于该实际支付的金额，***无异议。另外，***自2021年10月起未再提供劳动，其主张2021年10月至12月12日的工资，没有事实依据。一审法院参照2020年***的工资数额结合***的工作时间折算其2021年1月至9月的工资，并无不当。 关于未休年休假，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。由此可见，在计算未休年休假工资时，月平均工资应剔除加班工资，故一审法院并不存在适用法律错误。因双方均无法举证证明加班工资数额，一审法院采用的计算日工资的方法并无明显不当。 综上，***的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十五日 书记员***