某某、通化市二建实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终973号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月18日生，汉族，住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：**，***诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化市二建实业有限公司，住所地吉林省通化市建设大街4093号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1963年6月26日生，汉族，该公司法规办主任，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化市丰源投资开发有限公司，住所地吉林省通化市东昌区新桥路223号。 法定代表人：**，经理。 原审第三人：***，男，1964年9月12日生，汉族，住吉林省通化市。 上诉人***因与被上诉人通化市二建实业有限公司（以下简称二建公司）、通化市丰源投资开发有限公司（以下简称丰源公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2022）吉0502民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判二建公司立即给付工程款454385.09元及利息（以954285.09元为基数，从2015年11月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至2022年5月9日按照拆借中心报价利率计算；后续结合和解协议书给付金额扣减按照贷款市场报价利率直至偿清本金为止）；2．丰源公司在欠付案涉工程款范围内承担连带给付责任；3．一、二审诉讼费用、保全费用由二建公司、丰源公司承担。事实和理由：一、案涉工程系通过二建公司第六工程处项目经理***转包而来，虽然***不具备建筑施工资质，但案涉工程从2014年10月到2015年11月竣工交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***有权向案涉工程的承包单位二建公司主张工程价款。同时，发包单位丰源公司在案涉工程欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、关于本案上诉人提交的证据证明力问题，一审法院认定***提供的账册分类明细记账表无法全面、客观体现案涉工程尚欠工程款问题，***认为该账册分类明细记账表系二建公司内部账目，私密性强，按照双方核对工程款给付情况，从2015年11月15日竣工交付后二建公司一直按照账册明细表体现内容与***结算工程款及内部承包应扣除的相关税费、管理费等。至于***社保问题，因上诉人系从***转包后承接的项目工程，在公司结算工程款时均挂账在***名下，二建公司在一审答辩意见中对该事实进行了**，说明***就是案涉滨***小区B5号楼的内部承包责任人，也是作为二建公司案涉项目转包行为的代表人，对于内部承包产生的人工、材料、交通等支出就是建设工程的建设成本支出，那么也就是说二建公司取得案涉滨***小区项目后根本没有任何承包施工、资金投入，而由其公司下设工程处的所谓项目经理自行承包，实行内部包保责任制，而***本身也不具有建设施工资质，因故更不具有施工能力及经济实力，因此才有***将其包保的案涉项目B5号楼的相关施工转包给***，也就有了账目明细账挂靠在***名下，记载内容体现的也都是二建公司内部包保责任制所要求的相关费用承担内容，而且***明细内所有应付款项均支付给了上诉人指定的会计账户，二建公司已实际多次与***结算了案涉工程款。对于该账目明细账的原始账册由二建公司内部保管，如果二建公司对于该证据真实性、合法性、关联性存疑，则应提供相关证据予以反驳而非只有庭审反驳性意见。二建公司有义务和责任提供相关原件，法院也应依职权要求二建公司提供原件。在二建公司无相反证据提供的前提下，***提供的该份证据具有证明二建公司存在欠付工程款及欠付金额为954285.09元待证事实的证明力。三、关于案涉项目B5号楼***实际施工范围的工程价款问题。一审中，***与二建公司对***施工的范围、内容、工程总造价均无异议，二建公司辩称欠付工程款为5万余元。所以，双方争议的焦点问题则是***施工的工程内容、工程价款及未付工程款金额问题。本案中案涉项目工程是通化市政府棚改项目，项目资金应为专用资金，那么在项目竣工后二建公司、丰源公司就应全额支付***工程款，正因为是政府棚改项目才使得通化市财政局作为资金拨款方介入了项目后期付款及结算。一审中双方均认可案涉工程的工程造价审计经过多次审报，最后一次为财政局发起由二建公司、丰源公司均认可的四川中创吉达工程咨询有限公司（以下简称中创吉达公司）进行了审计，而且经审计工程造价核减值为9037604.84元，那么案涉工程造价为9037604.84元。***已施工土建、排水及签证结算值为6867489.84元，未施工内容双方无异议，该工程扣除二建公司已经给付的500万元，未给付工程款应为1867489.84元。本着双方后续保持良好合作及项目资金拨款困难的原因，***本次主张诉讼标的为454385.09元。对于本案案涉施工工程价款可以通过审计结果认定，而非只要二建公司不自认，***就得承担举证不能的法律后果。丰源公司、二建公司在工程项目中是发包人和承包人身份，任意审计报告或工程造价的作出其都应留有存档，且该报告保管处所也为二建公司、丰源公司及财政局，但庭审中二建公司对于反驳证据提供的是未经项目发包方、承包方**确认的自行制作的电子表格用以证明其反驳事实的证据使用，一审法院却予以采信，据此认定***提供证据未能形成完整的证据链，与待证事实关联性不强，该事实的认定显然属于认定本案基础事实不清、证据不足。四、关于本案中存在法律适用及程序违法的事实。其一，***、二建公司、丰源公司、***在多次调解过程中均到场配合法院查明案件事实，且在通化市东昌区人民法院主持下于2021年4月9日达成了和解书并已履行完毕，而本案作为建设施工合同纠纷涉及实际施工人、发包人和承包人欠付工程款、违法转包的情形存在，却进行了缺席审判。2022年5月19日本案第二次开庭审理时，丰源公司已派人参与诉讼被法院告知没有授权手续不得参加诉讼，试问有多少诉讼案件是后补代理手续，试问诉讼参与人均没有异议法院为何让本已到庭的诉讼参与不得参与诉讼，阻碍案件事实的查清。根据民事诉讼法第144条，民诉法解释第241条的规定，本案适用缺席审判法律依据不足，程序违法。其二，法院依职权未查明二建公司账目分类明细表记载事实，未查明二建公司、丰源公司两次审计工程造价报告认定的事实。***无奈结合庭审情况提出调取证据，申请对于案涉工程造价金额向二建公司、丰源公司、通化市财政局、中创吉达公司调取工程造价审计报告，但一审法院并未尽职履责依法调取，未出具任何调取结果及向诉讼参与人展示调取证据情况，根据民事诉讼法第64条，民诉法解释第94条、第97条的规定，一审法院未全面、客观审查证据更未依法行使法院调证职权，一审程序违法。其三，对于工程造价问题，***提供的相关证据及申请调取的证据均能够证明本案争议问题即案涉工程造价款，对于鉴定权利的行使，在一审第二次开庭审理中***已提出调取证据申请，在一审法院并未调取的情况下告知***是否鉴定，***根本不知晓一审法院能否调取对己有利的证据及调取证据和申请鉴定权利的行使顺位问题，因此一审法院未向***释明不申请工程造价鉴定及不能调取证据情况下不申请鉴定的法律后果，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条的规定，一审程序违法。 二建公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，双方应以财政局财审中心审计为准，虽然电子版已经过各方确认，但财政局尚未在审计版终稿**签字，应视为没有正式出具审计结果，因此不满足双方约定的付款条件，请求法院驳回***的诉讼请求。 丰源公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***二审未到庭，亦未提交书面**意见。 ***向一审法院起诉请求：1．二建公司、丰源公司立即给付工程款454385.09元及利息（按954285.09元从2015年11月15日起开始计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日至全部清偿时止，按照贷款市场报价利率计算）；2．诉讼费由二建公司、丰源公司承担。 一审法院认定事实：丰源公司（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：通化市东昌区2014年工矿棚户区（佐安河口地块）改造项目（第二标段），合同价款：175847578元。2014年9月30日，双方签订《施工补充合同》，约定本补充合同条款与原合同内容有抵触的，执行补充合同条款，其它条款仍执行原合同范本中规定的相关责任和义务。2014年10月8日，二建公司与***签订了《建筑工程施工管理包保责任状》，约定由***作为包保责任人，工程名称：通化市东昌区2014年工矿棚户区改造项目二标段B5#楼工程，承保形式与范围：工程项目施工管理、工程项目施工及配合。对所承担的工程项目施工质量、安全、工期等负全责。包保责任人负责工程资金筹备工作，自行组织项目施工中所需要的人员、材料、机械设备，保证满足工程施工需要，满足业主要求，保证施工工期。另，双方还注明工程总价暂按530万元，同时也对其他权利义务进行了约定。2014年10月13日，二建公司第六工程处***（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合作协议》，就通钢新二号高炉环保拆迁安置小区B5号楼工程双方约定“1．管理费及支付方式：乙方按约定支付给甲方工程管理费共计壹拾万元整。签定本协议时支付叁万元，待工程第一次拨款时支付肆万元，工程决算审定后支付叁万元……6．乙方交履约保证金叁拾叁万陆仟柒佰贰拾肆元整。招标代理费壹万叁仟贰佰柒拾陆元整。7．工程造价以工程决算审计为准，乙方付给甲方管理费后，剩余工程款全部归乙方所有，工程盈亏情况由乙方负责。”协议签订后，***按照约定进行施工，2015年11月15日，案涉工程完成竣工验收。2021年4月9日，二建公司（甲方）与***（乙方）签订《和解协议书》，约定：“乙方作为实际施工人施工的通化市滨***小区（通钢新二号高炉环保拆迁安置小区）B5号楼甲方未给付乙方工程款事宜，达成如下协议：一、甲方在本协议签订后次日以现金方式先期给付乙方工程款贰拾万元人民币，本协议签订次月至十月十日前以现金方式再行给付工程款叁拾万元。二、甲方保证乙方实际施工的上述工程于本协议生效后六个月内与项目发包方最终结算及办理完成相关财政审计事宜，工程款结算数额以财政审计结果为准，扣除管理费和税费，减去已付工程款，多退少补，乙方在财审结束一个月内办理完成尚欠工程款给付事宜。三、如甲方按照本协议履行，乙方承诺不采取诉讼措施；如甲方未按约定履行本协议上述内容，乙方可终止本协议履行，就甲方拖欠工程款事宜向通化市东昌区人民法院提起诉讼。四、本协议的签订并不作为协议内任何一方诉讼之自认事实，该协议内容系双方自愿调解的意识表示。五、本协议的签订不能免除甲方作为项目承包给付欠付工程款之责任，该协议内容不能排除乙方因工程交付主张给付工程款之权利。六、协议自甲、乙双方及受托人签章后生效。七、协议一式两份，甲、乙双方各持一份。” 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于协议效力问题，***作为二建公司项目经理代表项目部承包滨东家园B5号楼工程，***作为涉案工程的实际施工人，其并无建筑企业资质，其与***签订的《工程施工合作协议》应为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。结合***完成的工程已经竣工验收并交付使用，以及二建公司曾就案涉工程与***达成和解协议的事实，***有权依据合同就其工程款未尽事宜主***。本案中，***主***公司欠付工程款454385.09元，数据主要依据明细分类帐记载数额计算得来，而二建公司不认可该数额系工程款结算造价，从该份证据记载内容来看，摘要体现项目繁杂，其中还包括***社保金额等内容记载，***据此作为工程款结算数额凭证有所不妥，且双方均未在该账页上**或签字确认，该份证据也无法与其他证据形成证据链，故无法证明***的主张，法院不予采信。庭审中，***与二建公司均**中创吉达公司曾对案涉工程进行审计，但双方提交的审计结果相关证据系打印件，没有任何签字或**，且双方对具体内容还有争议，法院依***申请到相关部门调取也未得到正式结算报告，且案涉工程也没有作出竣工决算报告。依据民法一般举证规则，谁主张，谁举证。***主***公司欠付工程款当负举证责任，现在***提供的证据证明力不高，证据之间未能形成完整的证据链，且与其要证明的事实间关联性不明显，在二建公司没有自认的情况下，***应当承担举证不能的后果，故依法驳回***诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8116元，由***负担。 本院二审期间，***、二建公司没有提交新的证据。***、二建公司对于一审认定的事实无异议。 本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。另查明，2015年11月15日，滨***B区5#楼经验收合格并出具了验收合格报告，该报告载明，工程造价699万元。二建公司共支付给***工程款500万元（含和解协议的50万元）。二建公司和***均认可丰源公司和二建公司委托的造价咨询单位四川中创吉达工程咨询有限公司制作的审计报告，依据该审计报告，二建公司认可***实际施工的工程款数额为5836205元。再查明，***已按约定将管理费足额支付给***。 本院认为，根据查证的事实，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审确定本案案由为合同纠纷不准确，二审予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实持续至民法典施行后，应适用民法典的规定。 一、关于二建公司应否向***支付工程款及工程款数额问题。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，丰源公司将案涉工程发包给二建公司，二建公司又将案涉工程中的B5号楼分包给***，***将B5号楼转包给***，故丰源公司为发包人，二建公司为承包人，***为违法分包人，***为违法转包人。虽然***没有施工资质，***与***签订的《工程施工合作协议》无效，但是***施工的B5号楼已于2015年11月15日竣工验收合格。2021年4月9日，二建公司与***签订《和解协议书》，约定：“二建公司保证***实际施工的上述工程于本协议生效后六个月内与项目发包方最终结算及办理完成相关财政审计事宜，工程款结算数额以财政审计结果为准，扣除管理费和税费，减去已付工程款，多退少补，二建公司在财审结束一个月内办理完成尚欠工程款给付事宜。”但二建公司在和解协议生效后的六个月内并未履行与发包方最终结算的约定，亦未在一个月内完成欠付工程款给付事宜，二建公司存在违约行为。丰源公司和二建公司对于***而言处于优势地位，因丰源公司和二建公司之间怠于履行工程款决算义务而使***权利受损，于情不通，于理无据。虽然中创吉达公司制作的审计报告中无丰源公司和二建公司的印章，但二建公司和***均认可该审计报告中载明的数额，该审计报告可以做为本案中认定***实际施工量及工程价款的依据。综上，本院认为二建公司与***之间的工程款给付条件已经成就，二建公司应向***支付欠付的工程款。关于工程款数额问题。二建公司认可***实际施工的工程款数额为5836205元，二建公司已支付给***工程款500万元，***主***公司给付其欠付工程款454385.09元，有理有据，亦未超额，本院予以支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”因二建公司与***之间签订的和解协议，对工程款给付期限重新进行了约定，故利息应从2021年11月9日（扣除7个月延展期）起计算至454385.09元工程款给付完毕时止，利率按一年期贷款市场报价利率计算。 二、关于丰源公司应否承担补充连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，该条旨在保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条不包括借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。根据查证的事实，***既是借用二建公司资质的实际施工人，也是多层转包和违法分包关系中的实际施工人，***并不适用上述法律规定；其次，根据***提供的现有证据，本院无法认定发包人丰源公司是否欠付二建公司工程款或者欠付二建公司工程款的数额。综上，***主***公司在欠付二建公司工程款范围内对***承担连带责任，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不全面，适用法律错误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市东区人民法院（2022）吉0502民初44号民事判决； 二、通化市二建实业有限公司于本判决生效后，立即给付***工程款454385.09元并支付相应利息（利息计算方式：以454385.09元为基数，自2021年11月9日起至454385.09元工程款给付完毕时止，利率按一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费8116元、二审案件受理费8116元，合计16232元，由通化市二建实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决（调解书）生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十四日 书记员　　张　航