某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘10民终38号 上诉人（原审被告）：**，男，1986年8月7日出生，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：***，甘肃周秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，生于1971年9月17日，住甘肃省庆阳市。 原审被告：甘肃欣盛建筑安装工程有限公司，住所地：庆阳市西峰区秦直路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男。 原审被告：中铁二十局集团有限公司，住所地：陕西省西安市未央区太华北路89号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。 上诉人**与被上诉人***，原审被告甘肃欣盛建筑安装工程有限公司（以下简称欣盛公司）、中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）建设工程分包合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2022）甘1002民初3017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．请求依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2022）甘1002民初，3017号民事判决；2．改判支持上诉人的一审答辩请求；3．本案所有诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的是承揽合同，从而认定双方合同有效错误。《中华人民共和国民法典》第770条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民法典》第788条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”即：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。从上述法律规定得出，建设工程合同与承揽合同的主要区别是：建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物。而承揽合同完成的工作不构成不动产，即标的物一般指动产。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同名称为庆阳站站前广场及地下停车场项目，工程名称为“庆阳站站前广场及地下停车场项目强电预埋管线及防雷接地系统安装”，合同范围及内容为“本工程项目设计图纸内的强电线管预埋（注：照明线管、应急照明线管为DBG管，其他预埋管线按图纸及总包方技术要求规格型号，乙方不得擅自更改）强电套管预埋，防雷接地安装（注：二次明配管不包含在本项目内）项目）”。从上述合同约定来看，不论是合同名称，还是合同范围及内容，上诉人与被上诉人签订合同的性质应确认为工程建设合同中的线路管道工程，而非承揽合同。按照法律规定，承包人从事建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方可作为建筑工程承包合同承包方，个人明显不能成为承包方。本案中，承包人***为自然人，其明显不具有企业法人资格，更没有从事建筑行业的资质，案涉合同违反了法律强制性规定，应属无效合同。二、上诉人与被上诉人签订合同无效，且合同计价方式约定不符合行业规范，导致合同价格倒挂，且实际施工面积与合同约定面积存在差异，一审法院认定事实不清，照搬无效合同约定，判决错误。以建筑面积约定工程量不符合行业规范的计算方式。案涉合同按建筑面积计算机电预埋管线工程量不当，不符合建筑工程机电安装工程综合单价的计量标准和计价原则，正确的计量规范应该是按照预埋长度为单价。中铁二十局与欣盛公司专业分包合同就是标准的计价版本，这也是案涉合同与中铁二十局和欣盛公司专业分包合同形成价款倒挂的主要原因，且在施工中，由于整体施工图纸发生变更，实际施工的建筑面积比合同面积减少6000余平方米。一审法院认定事实不清，按照无效合同约定，判处不当。三、上诉人与被上诉人签订合同无效，合同价款也应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同，合同价款约定当然没有法律约束力，一审法院应当参照而没有参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款不当。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。从而导致合同性质、工程计价方式认定错误，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 ***辩称，1．一审判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。2．本案所有诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，判处正确。一审法院认定双方签订的庆阳站站前广场及地下停车场项目强电线管预埋分项工程劳务承包合同合法有效正确。根据合同内容，被上诉人只是承揽了强电线管预埋项目，它只是建设工程施工合同项目中的一个工序项目，并不是一个独立的分项工程。建设工程施工合同从广义上讲也是加工承揽合同。但由于它对社会经济生活的影响很大，所以在合同法里列为单独的一类，发生了合同纠纷，首先适用建设工程施工合同的法律条文，该部分无规定的，适用加工承揽合同的法律条文。《中华人民共和国民法典》第八百零八条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见一审认定本案为承揽合同正确。退一步讲，即就是认为本案为建设工程施工承包合同，它也是双方当事人签订的，系双方当事人真实意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、上诉人认为合同计价方式约定不符合行业规范，与事实不符。本案合同系专业工程承包公司甘肃欣盛建筑安装工程有限公司委派工程现场施工负责人**与被上诉人签订的，上诉人称合同中计价方式不符合行业规范的说法过于牵强。根据《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月20日财政部、建设部财建［2004］369发布）第八条“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。”的规定，由上可知，建设工程施工合同实行总价承包符合建设工程行业规范和计价原则。2．上诉人提出的实际施工面积与合同约定存在差异不符合合同第五条“承包方式：实行项目总价承包，包工包料，固定总价一次性包死。如遇甲方变更增加或者减少项目，承包总价不变”的约定，案涉工程是一次性包死的项目，不存在建筑面积增加或者减少的问题，即使存在建筑面积增加或减少的情况也不会调整承包总价。退一步讲，案涉工程施工图纸设计的面积是36294平方米，施工过程中，被上诉人严格按照施工图纸施工，完成了承揽任务，期间并没有接到上诉人关于建筑面积设计变更的文件，一审中上诉人也没有提供相关证据来证明建筑面积发生了变化，故上诉人提出的实际施工面积比合同面积减少6000余平方米与事实不符。三、上诉人称双方签订合同无效，合同价款也应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相悖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据九民纪要第32条的内容，《中华人民共和国合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。根据上述法律规定可以看出，合同双方当事人应该依照合同约定，按照诚实守信的黄金法则履行合同义务。上诉人不能因合同无效，而故意违背合同约定，造成被上诉人负债及农民工拿不到工资，有违公平公正的司法理念。 欣盛公司述称，无意见。 中铁二十局述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回***对中铁二十局的诉讼请求正确。一、中铁二十局与***、**之间无利害关系。中铁二十局将自已承揽修建的庆阳站站前广场及地下停车场工程项目中电力及相关附属等安装工程委托欣盛公司进行专业工程施工，欣盛公司具备施工资质和安全生产能力。双方签订了建筑工程施工专业分包合同，合同约定了主要工作内容、结算方式、付款期限及争议解决方式。中铁二十局与***未签署协议，也未做过决算，并非合同相对方。二、中铁二十局不欠付欣盛公司工程款。依据中铁二十局与欣盛公司的合同及中铁二十局一审提交的证据，中铁二十局不欠付合同相对***公司工程款，且欣盛公司对此表示认可，且中铁二十局认为***也非实际施工人，不能要求中铁二十局承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令**、欣盛公司、中铁二十局立即连带向***支付下欠工程劳务费共430000元；2．依法判令**、欣盛公司、中铁二十局立即连带向***支付自2021年1月10日起按照合同约定计算至实际工程款支付完毕之日止的违约损失赔偿金180810元（暂计至2022年5月15日）；3．依法判令**、欣盛公司、中铁二十局自2021年1月10日起按照中国人民银行同期贷款月利率标准3.85％，2022年按照中国人民银行同期贷款利率标准3.7％向***支付上述下欠人工费至实际支付完毕之日止的利息（详见庆阳站站前广场及地下停车场项目强电预埋工程利息及违约金计算单）；4．本案诉讼费由**、欣盛公司、中铁二十局承担。 一审法院认定事实：2020年7月24日，中铁二十局向欣盛公司发出中标通知书，通知欣盛公司中标庆阳站站前广场及地下停车场项目电力工程，中标价税前单价18759688元，含税金额为20448142元（中标价为暂定金额，具体以中标方现场实际完成为准），中标单位现场施工负责人为**。当日，中铁二十局（甲方）与欣盛公司（乙方）签订了建设工程施工专业分包合同。2020年7月30日，**（甲方）与***（乙方）签订了一份庆阳站站前广场及地下停车场项目强电线管预埋分项工程劳务承包合同，约定由乙方承***站站前广场及地下停车场项目强电线管预埋（注：普通照明线管暗装预埋、应急照明线管暗装预埋，不含二次配管），强电套管预埋，防雷接地系统安装项目，项目总面积为36294平方米，承包总价为123万元（不含税），2020年7月1日开工，2020年8月20日完工；承包方式：项目总价承包，包工包料，固定总价一次性包死，如遇甲方变更增加或者减少项目，承包总价不变；付款方式：工程完成后工人离场时甲方付总承包款的50％，余款2021年1月10日前全部付清；违约解决方式：如出现任何一条违约，违约方应向守约方每天支付承包总价万分之三的违约金。上述合同签订后，***按照合同约定完成了施工内容并交付使用，**于2020年9月27日向***付款10万元，2020年11月24日付款20万元，2020年12月31日付款20万元，2021年2月2日付款30万元，以上共计80万元。此后余款未付，***经多次索要未果，向法院起诉。 一审法院认为，***与**签订的庆阳站站前广场及地下停车场项目强电线管预埋分项工程劳务承包合同合法有效，根据合同内容，应认定该合同为承揽合同，双方成立承揽合同法律关系。***按照合同约定完成了承揽工作任务，交付了工作成果，**应当按照合同约定履行支付***承揽报酬的义务，其未按约定履行该义务，应承担继续履行的违约责任，故***要求**支付其承揽报酬的诉讼请求成立，予以支持。关于剩余承揽报酬的数额，双方约定合同固定价123万元，**已支付80万元，剩余承揽报酬应认定为43万元。**关于该工程价款应为69万元，其已超付的意见与合同约定不符，不予采信。关于***主张的违约金，双方约定的违约金过高，***按照同期银行贷款利率主张支付违约金，2020年8月20日后同期银行贷款利率实际上为LPR，一审法院按照LPR予以支持，起算时间从**最后一次付款的第二日起计算。中铁二十局、欣盛公司不是承揽合同当事人，***要求中铁二十局、欣盛公司承担连带支付责任无事实及法律依据，不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、**于本判决发生法律效力之日起十日内支付***承揽报酬430000元，并按照LPR计算支付自2021年2月3日起至实际付款之日止的违约金；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共合国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10152元，由**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明认定事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1．案涉合同性质及效力的认定；2．案涉工程价款的认定。 本案合同的履行持续至《中华人民共和国民法典》实施后，故应当适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释。 关于如何认定***与**签订的庆阳站站前广场及地下停车场项目强电线管预埋、强电套管预埋、防雷接地系统安装分项工程劳务承包合同的性质与效力的问题。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据案涉合同的名称，合同约定的施工内容、承包方式，本案合同应当认定为建设工程分包合同。从广义上看，建设工程合同虽是一种特殊的承揽合同，法律对于建设工程合同未作特别规定的事项，可以适用承揽合同的有关规定，但建设工程合同属于《中华人民共和国民法典》规定的一类单独的有名合同，建设工程合同纠纷与承揽合同纠纷同为并列存在的三级案由，故承揽合同不包括建设工程合同。一审法院将案涉合同认定为承揽合同不当，应予以纠正，本案案由也应更正为建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”、第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，**与***签订的案涉合同为无效合同。 关于案涉合同无效情况下工程价款的认定问题。案涉合同虽因违反法律规定无效，但根据案涉的庆阳站站前广场及地下停车场项目已投入使用的事实及该项目的总承包人中铁二十局关于“电力全部完了，有修复的问题”的陈述，结合本案合同第五条“承包方式：实行项目总价承包，包工包料，固定总价一次性包死。如遇甲方变更增加或减少项目，承包总价不变”的约定，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第九条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院按照合同约定的承包总价认定案涉工程总价款并无不当，本院予以确认。关于**以双方合同约定以建筑面积计价的方式不符合行业规范为由，主张应当依据中铁二十局与欣盛公司签订的专业分包合同中约定标准即预埋长度计价的上诉理由，审查认为，中铁二十局与欣盛公司签署的合同不能约束非合同当事人的第三人***，且在双方均认可案涉合同确系本人签署的情形下，对于合同价款如何约定属当事人对自身权利的处分，并未违背法律的禁止性规定，根据意思自治原则，应当予以尊重。**的该上诉理由不能成立，不予支持。关于**以实际施工面积比合同约定建筑面积减少6000平方米为由，认为应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十九条的规定，参照签订合同时当地建设施工行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算本案工程价款的上诉主张，审查认为，其未提供有效证据证实建筑面积减少6000平方米的事实，且案涉合同为总价承包，价格一次性包死，即无论工程量是否增减，工程总价不变，故其该上诉理由无事实及合同依据，也无适用上述司法解释相关条款的前提，不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽对案涉合同及效力认定不当，但判处正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10152元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十三日 书记员***