某某、肇庆市大业混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤12民终277号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月l0日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。

被上诉人（原审原告）：肇庆市大业混凝土有限公司，住所地广东省肇庆市高要区金渡镇工业园内五股村5队17号地、6队16号地、11队20号地、14队19号地，组织机构代码66149129-X。

法定代表人:赵三娣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:赵小军，广东坚信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人肇庆市大业混凝土有限公司（以下简称大业公司）买卖合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

大业公司向一审法院起诉请求：1.***向大业公司支付商品混凝土货款77310元及自起诉之日起至款项还清之日止按中国人民银行贷款年利率4.35%计算的利息;2.本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***根据大业公司的授权，代表大业公司对外签订《商品混凝土购销合同》，大业公司根据合同约定向第三方发货，大业公司根据销售业绩向***支付差价或者提成。2014年4月28日，***向大业公司出具四份货款确认书，该四份货款确认书主要分别载明:根据广东省输变电工程公司(刘九华)与贵公司(指大业公司，以下相同)于20l3年3月19日签订的商品混凝土购销合同(合同编号:C4012Y-DY，工程名称:肇庆市220KV砚都至东岸第二回线路工程)，截止2014年l0月13日，累计发生混凝土供货金额160625元，已付144715元，尚欠15910元。现本人保证承担该合同货款;根据高要市第四建筑工程公司与贵公司于2013年l0月31日签订的商品混凝土购销合同(合同编号:C4029Y-DY，工程名称:活道国士资源所综合楼建设项目)，截止2014年l0月13日，累计发生混凝土供货金额27635元，已付0元，尚欠27635元。现本人保证承担该合同货款;根据吴建华与贵公司于2013年11月19日签订的商品混凝土购销合同（合同编号:C4033Y-DY，工程名称:肇庆市金中才铝业)，截止2014年l0月13日，累计发生混凝土供货金额76240元，已付52240元，尚欠24000元。现本人保证承担该合同货款和根据高要市第四建筑工程有限公司与贵公司于2013年11月19日签订的商品混凝土购销合同(合同编号:C4044Y-DY，工程名称:莲塘卫生院医务人员住房困难工程)，截止2014年10月13日，累计发生混凝土供货金额9765元，已付0元，尚欠9765元。现本人保证承担该合同货款。以上四份货款确认书确认的尚欠货款金额共计77310元。因***向大业公司出具货款确认书后未支付货款，大业公司经催收未果，遂向该院提出起诉。庭审中，***认为其是大业公司的业务员，其只是代表大业公司与承建商签订《商品混凝土购销合同》，并已将《商品混凝土购销合同》交回大业公司，货款可以由其向承建商收取，也可以由大业公司向承建商收取，归还货款的责任应由承建商承担，如由其承担不公平。对此，大业公司则认为其与***是合作销售关系，***收不回货款是由其承担支付货款责任的，***签订四份货款确认书，同意承担这四笔债务是其真实意思表示，是合法有效的，其应承担该四笔货款的清偿义务，且***没有将《商品混凝土购销合同》和承建商签收的送货单交回公司，公司无法向承建商追收货款。而***确认上述四笔货款中只有一笔得到承建商的书面确认，其他三笔未得到承建商的书面确认。***对其已将《商品混凝土购销合同》交回大业公司的主张未能提供证据证实。

一审法院认为，本案争议焦点为对货款确认书确认的四笔货款是否应由***支付给大业公司。根据双方当事人陈述，***根据大业公司的授权，代表大业公司对外签订《商品混凝土购销合同》，大业公司根据合同约定向第三方发货，大业公司根据销售业绩向***支付一定比例的提成，双方不存在工资和劳保关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，双方形成了委托合同关系，大业公司是委托人，***是受托人，***作为受托人在处理委托事务过程中，未能提供证据证实其已将《商品混凝土购销合同》和承建商对四笔货款的书面确认书交回大业公司，为此，***向大业公司出具四份货款确认书，表示其本人同意承担上述四笔货款，应是其真实意思表示，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，***应当按照其承诺将上述四笔尚欠货款77310元支付给大业公司，***关于其是大业公司的业务员，该四笔货款不应由其承担的辩解，因其未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***应承担举证不能的后果，故对其该项辩解，该院不予采纳。但***向大业公司履行支付货款义务后，可依法向承建商行使追偿权。关于大业公司的利息主张，虽然双方无计付利息的约定，但***未按承诺支付货款，导致大业公司货款法定利息的损失，故***应给付大业公司利息损失，具体数额参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款利息的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，而大业公司要求***按中国人民银行公布的贷款年利率4.35%计算利息，并不违反上述相关规定，该院予以支持;关于利息损失的起算时间，双方对付款期限无约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，债权人可随时要求履行。大业公司要求***自其起诉时起支付利息符合法律规定，予以支持。综上所述，大业公司的诉讼请求合法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决:一、***应于该判决发生法律效力之日起7日内支付尚欠货款77310元给大业公司；二、***应从2016年4月27日起至付清货款之日止，按年利率4.35%计算第一项尚欠货款的利息给大业公司，该利息与上述第一项欠款同时付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1734元。由***负担。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院撤销(2016）粤1283民初677号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求判决一审、二审的全部诉讼费用由大业公司承担。事实和理由：1.***与大业公司成立劳动关系，而非一审法院认定的委托合同关系。***一直从事公司的业务工作，接受公司的规章制度管理，***的报酬系根据业务的绩效提成所得，且根据以往签订的《商品混凝土购销合同》，***都是以大业公司员工的名义代表大业公司对外签订合同的，交易的第三人也知悉该情况。一审法院单凭不存在工资及劳保关系就否认***与大业公司之间存在劳动关系是错误认定。2.一审法院对于四份《货款确认书》定性错误，该确认书只是***对承建商拖欠货款的数目进行确认，且***仅仅表示愿意对拖欠的货款承担保证责任，***的本意是协助大业公司把拖欠的货款追回来，并非同意承担上述货款。从货款确认书中可以看出，双方对于保证期间约定不明，主债务的履行期届满之日为2014年10月13日，即***对上述四笔货款的保证期限自2014年10月14日起至2015年4月14日止，期间大业公司并无向***主张过任何保证责任，***早已免除了保证责任。大业公司无理由要求***承担承建商拖欠的货款。3.一审法院判决的金额计算错误。首先，***于2014年10月28日写下的《货款确认书》，确认4个承建商共欠货款76875元。然而，大业公司在诉状中并未扣除***通过中国农业银行现金缴款于2015年9月26日、10月10日交还的15079元、38670元；其次，***作为大业公司的业务员，***跟踪的业务中享有5-8元／方的提成，经计算在涉案的4宗买卖中，***应当享有3872元的提成。然而，大业公司并对***作出支付，应对在本案中予以扣减。实际金额应为19254元（76875-15079-38670-3872=19254）。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实后，依法改判或发回一审法院重新审理。

被上诉人大业公司辩称：1.大业公司从未与***建立劳动关系或劳务雇佣关系;***也不能提供证明其与大业公司存在劳动关系或劳务雇佣关系的证据。2.大业公司与***之间是商品混凝土销售合作关系。大业公司与***作为交易相对方，大业公司给予***一定销售额度，***从大业公司处购买混凝土并要求大业公司运送到其指定客户工程项目用于施工。3.***直接与客户进行交易，但有时为保护自己利益及控制风险，***会以大业公司的名义与客户签订买卖合同，双方形成了委托合同关系。***作为受托人在处理委托事务过程中，未能提供证据证实其已将案涉四笔货款的《商品混凝士购销合同》及混凝土货款的书面确认书等债权凭证交回给大业公司。4.本案中，***购买混凝土并出卖给客户，是其为赚取差价而实施的民事法律行为，大业公司和***是平等民事主体之间的买卖合同关系，此时***不是履行职务行为。5.案涉四个工程的《货款确认书》均载明“现本人保证承担该合同货款”，***作为确认人签署姓名及日期，属于债务承担，而不是提供保证担保，其应履行清偿义务。6.大业公司诉请***自起诉时支付利息符合法律规定，应予以支持。7.***二审时提交的“2015年9月26日的现金缴款单(金额15079元)”和“2015年10月10日的现金缴款单(金额38670元)”与本案无关，不属于二审新证据，不能作为认定案件事实的依据。一审时***对该四份《货款确认书》的真实性及起诉时的欠款金额是无异议的。8.李云勋和叶瑞沛已于2015年4月27日将大业公司的股权转让给了谢铭佳和赵丽华，本案涉及的债权归属于原股东，***在签署四份《货款确认书》及本案起诉后并未支付过任何款项，上述两笔款项是支付给现公司。综上所述，***的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

二审中，***提交了两份《中国农业银行现金缴款单》、两份《商品混凝土购销合同》和一份《客户销售明细表》，拟证明本案争议货款与***无关，其只是大业公司的业务人员，代表大业公司签订相关购销合同，有追讨《高要市第四建筑工程公司活道国土资源所综合楼建设项目》及《广东省输变电工程公司刘九华肇庆市220KV砚都至东岸第二回线路工程》的货款，并将15079元和38670元的货款交付给大业公司。

大业公司也提交了两份《中国农业银行客户收付款入账通知》、两份《中国农业银行账户交易明细回单》以及工程名称分别为广东理工学院、伍科强广东理工学院旧饭堂、广东云华建设工程有限公司肇庆分公司肇庆市技师学院（大冲校区）的销售明细；以上证据拟证明***转存给大业公司的两笔款项与本案无关，15079元款项是用于支付广东云华建设工程有限公司肇庆分公司肇庆市技师学院（大冲校区）工程项目的货款，而38670元款项中1140元用于支付广东理工学院工程货款，37530元用于支付广东理工学院工程旧饭堂的货款。这两笔业务是***与苏焕雄负责的，因这两笔业务是现金单，苏焕雄没有与大业公司签订购销合同，但按照双方的约定苏焕雄应向大业公司支付该工地的货款。且大业公司交易习惯是收到款项后均会开具相应的收据，大业公司也已向苏焕雄开具收据。

本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。大业公司对***提供的《中国农业银行现金缴款单》的真实性予以认可，但认为***缴纳的款项与本案无关。大业公司对《商品混凝土购销合同》《客户销售明细表》的真实性、关联系和合法性均有异议，并提出该部分证据无法证实***是大业公司员工。而对于大业公司提供的工程明细，***提出该三项工程并非其负责的，与其无关。由于***提供的《中国农业银行现金缴款单》可证明***于2015年9月26日、10月10日向大业公司分别转存15079元、38670元的事实，但无法证实该款项是用于缴纳其他工程，故本院予以采信；对于其他证据因无法证明与本案相关的事实，故本院不予采信。

对一审查明的事实本院予以确认。另查明，***于2015年9月26日、10月10日分别向大业公司支付款项15079元、38670元。

本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据双方当事人的主张以及查明的事实，二审争议的焦点是：一、双方是否存在劳动关系的问题；二、***签订的货款确认书是否意味着其对货款承担还款责任；三、***应向大业公司支付多少款项。

关于双方是否存在劳动关系的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，***未能提供证据证明其与大业公司存在着劳动关系，故其应承担举证不能的后果。其次，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案中，根据双方当事人陈述，***根据大业公司的授权，代表大业公司对外签订《商品混凝土购销合同》，大业公司根据合同约定向第三方发货，大业公司根据销售业绩向***支付一定比例的提成或者支付差价，可见双方是属于委托与受委托的关系。故***认为其是大业公司员工的意见主张，本院不予支持。

关于***签订的货款确认书是否意味着其对货款承担还款责任的问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中的四份货款确认书中***均明确表示“本人保证承担该合同货款”，且对该四份证据的真实性均无异议，故***在货款确认书的承诺是其真实意思表示，应依据货款确认书的约定承担合同的货款。第二，二审期间***提交了中国农业银行现金缴款单也证明***已经依据货款确认书的内容实际履行了承担货款的义务。故***认为其签货款确认书只是对货款承担保证责任的主张，本院不予支持。

关于***应向大业公司支付多少款项的问题。第一，《中国农业银行现金缴款单》能证明***在签订货款确认书后有向大业公司转款15079元、38670元。由于大业公司无证据证实***在大业公司尚有其他款项未支付，且《中国农业银行现金缴款单》也未说明是哪项工程的货款，故***认为该两笔款项是其追讨回来货款的主张，本院予以支持。第二，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”本案中《商品混凝土购销合同》是大业公司作为合同相对方签订的，工程的货款应属于大业公司所有，而不应随大业公司股东的变化而产生变化，故***向大业公司支付货款并无不当。大业公司以其股东变更为由认为***支付给大业公司的款项不认可的主张，本院不予支持。第三，由于现有证据无法证明在该四个工程中***可按多少比例收取提成还是赚取差价，故***要求扣减其应收取提成的主张，本院不予支持。因此，***还应向大业公司支付的货款是23561元（即77310元-15079元-38670元=23561元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八规定：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”本案中，由于***二审提交了新的证据而致案件被改判，一审裁判不属于错误裁判案件，***需为此承担由此增加的诉讼费用，故一审案件受理费负担部分本院不再改判，二审案件受理费由***承担。依照规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初677号民事判决第二项及案件受理费负担部分。

二、变更肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初677号民事判决第一项为***应于本判决发生法律效力之日起7日内支付尚欠货款23561元给肇庆市大业混凝土有限公司。

三、驳回肇庆市大业混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1734元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张 日 红

审　判　员　任 喜 跃

代理审判员　欧阳平平

二〇一七年四月十三日

书　记　员　张 艺 斌