肇庆市大业混凝土有限公司与端州区大鹏幕墙装饰部、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤1283民初2069号

原告(反诉被告)：肇庆市大业混凝土有限公司，住所地肇庆市高要区金渡镇工业园内五股村5队17号地、6队16号地、11队20号地、14队19号地，统一社会信用代码9144128366149129X9。

法定代表人：赵丽华。

委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。

被告（反诉原告）：端州区大鹏幕墙装饰部，住所地肇庆市西江北路东侧七星花园小区（七星花园第一幢301房），统一社会信用代码92441202L32003575X。

经营者：钟学家。

委托诉讼代理人：刘颖智，广东丹明律师事务所律师。

被告：钟学家，男，1963年4月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区，

委托诉讼代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。

被告：高要市协和房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市高要区回龙镇文明路2号。

法定代表人：邓志然。

原告肇庆市大业混凝土有限公司(反诉被告，以下简称大业公司）与被告端州区大鹏幕墙装饰部（反诉原告，以下简称大鹏装饰部）、钟学家、高要市协和房地产开发有限公司（以下简称协和公司）买卖合同纠纷一案，本院2016年11月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大业公司的委托诉讼代理人赵小军、被告大鹏装饰部的委托诉讼代理人刘颖智、被告钟学家的委托诉讼代理人梁广文到庭参加诉讼，协和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告大业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告大鹏装饰部支付货款319489.45元及自2016年7月1日至款项还清之日止按日利率万分之五支付逾期付款违约金23162.99元（暂计至2016年11月21日，以后另计）；2、判令被告大鹏装饰部支付原告实现债权发生的律师费13000元；3、判令被告钟学家对大鹏装饰部上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告协和公司对大鹏装饰部上述债务承担连带清偿责任；5、三被告承担本案诉讼费。事实和理由：根据原告与被告大鹏装饰部于2014年12月2日签订的“商品混凝土购销合同”约定，原告向大鹏装饰部位于高××市××期工程工地供应商品混凝土。原告按合同约定全面履行了义务，截至2016年5月31日，向大鹏装饰部累计供货金额为4181117.5元。按照合同第6条第2款第C项“甲方每月货款按70%向乙方支付，剩余30%货款由双方签订合同日起11个月内一次付清”第3款“每月供货双方应于次月5日前对数完毕，每月15日前甲方按双方约定的付款方式进行支付，如因甲方原因未能按时对数，则以乙方的送货单数据为准”以及第4款“工地因甲方原因或非乙方原因中途停工而停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起1个月内向乙方付清全部款项”的规定，和第7条第2款“甲方未按本合同约定向乙方支付砼货款，每迟延1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金，并且乙方有权暂时停止供应商品混凝土；迟延超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并赔偿乙方由此造成的损失”的规定，大鹏装饰部应于2016年6月30日前付清全部货款，但其并没有按照上述约定履行付款义务。经原告多次催收，该装饰部只支付货款3861628.05元（其中包含代支付检测费用13176元），至今尚欠原告货款319489.45元。

按照合同第7条第3款“乙方实现债权而发生的律师费等费用均由甲方承担”的规定，被告大鹏装饰部应当承担原告实现债权发生的律师费13000元。

大鹏装饰部为个体户，经营者为钟学家，根据《中华人民共和国民法通则》第29条的规定和《个体工商户条例》的规定，钟学家对大鹏装饰部的债务承担共同清偿责任。

按照合同第8条的约定和《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，协和公司在合同盖章及签名落款处签名并盖章，成为保证人，应当对大鹏装饰部的上述债务承担连带清偿责任。

被告大鹏装饰部答辩称：我方确认与原告未结算货款296489.4元，双方未结算货款的数额不一致是由于我方主张23000元的复检费用应由原告负担的，故应在未结算货款中扣减23000元。由于原告未能提供合格的混凝土给我方而产生本案纠纷，属于原告方违约在先，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告钟学家答辩称：我的答辩意见和大鹏装饰部一致。

被告协和公司没有答辩也没有出庭核对到庭当事人所举证的证据。

反诉原告大鹏装饰部提出反诉请求：1判令反诉被告大业公司向反诉原告赔偿经济损失313920元；2、本案诉讼费用由反诉被告大业公司承担。事实和理由：2014年12月2日，大鹏装饰部和大业公司签订了“商品混凝土购销合同”，合同约定大业公司向大鹏装饰部位于肇庆市××区××期工程工地供应商品混凝土。合同签订后，大业公司陆续向大鹏装饰部供货，大鹏装饰部将大业公司供应的混凝土全部用于业主为协和公司的回龙裕龙花园项目一期工程工地，并于2015年10月份全部使用完毕。在使用过程中，大鹏装饰部按规定将所使用的商品混凝土送样到高要市建设局质量检测中心检测，结果分别在2015年1月7日、2015年4月17日、2015年6月19日的三批次检测中出现质量不合格。当时大鹏装饰部曾经向大业公司交涉，但大业公司声称检测结果虽然低于设计强度，但不会影响使用，并承诺保证不会因其供应的商品混凝土质量问题使大鹏装饰部的工程受到影响。由于当时尚未出现明显的不良后果，加上大鹏装饰部与大业公司有多年的合同交易关系，因此大鹏装饰部当时相信了大业公司的解释，并没有采取相应措施。2016年8月，业主和大鹏装饰部发现回龙裕龙花园一期工程项目部分楼板出现裂缝并逐渐增多。为此，协和公司专门组织包括设计、监理、施工单位等部门的专家和技术人员现场分析，一致认为楼板开裂的主要原因是建筑所使用的商品混凝土质量不合格。大鹏装饰部作为回龙裕龙花园一期工程项目的承包方，为了解决上述楼板开裂的问题，于2016年10月5日与广州丽天防水补漏有限公司签订了工程协议，委托该公司对回龙裕龙花园室内开裂的楼板实施补强补漏。为此，大鹏装饰部须支付工程款313920元。大鹏装饰部认为，根据原告与大业公司签订的合同的约定和关于买卖合同的相关法律规定，大业公司应确保其供应的产品符合质量要求，因其产品的质量瑕疵导致原告损失的，应承担赔偿责任。基于以上事实，特诉至法院。

反诉被告大业公司答辩称：一、反诉原告提交6份试件抗压强度检验报告并不足以证明涉案混凝土质量问题是由于反诉被告供应的商品混凝土本身造成的。

（一）商品混凝土质量认定必须以事实为依据，并经过严格程序进行科学的鉴定和论证，才能得出科学的结论。商品（预拌）混凝土是一种半成品，混凝土制成品在施工过程中，其质量是否合格，受多种因素和条件的综合作用，不仅受商品混凝土本身的质量的影响，还受到工人浇注过程的施工行为、养护行为、客观的环境条件、制成品的凝结形成时间等多种因素的影响，供应商只能保证商品混凝土在交货时是合格的，施工方必须在规定的时间内按照有关施工规范和质量标准使用、养护。

（二）肇庆市建筑工程有限公司单方委托高要市建筑工程质量安全检测中心进行试件检验程序不符合买卖双方合同的约定，也不符合建设管理部门的规定，反诉被告有充分理由怀疑其真实性和合法性，其试件检验报告不能作为认定反诉被告供应的商品混凝土质量不合格的依据。

1、由于施工方肇庆市建筑工程有限公司单方委托检验，反诉被告认为其取样、制作、送检试件时未经被告在场确认，无法确定试件是否使用被告供应的混凝土制作；检验程序不规范、不合法，其检验结果缺乏客观、公正性，显然不能作为认定反诉被告供应的商品混凝土质量不合格的依据。交货检验应由建设（监理）单位、施工单位、生产企业在施工现场进行。交货检验项目包括现场三方见证取样检测的混凝土坍落度和混凝土抗压强度等，标准养护试件和同条件养护试件必须在施工现场见证取样、制作和养护，显然反诉原告及施工方违反了上述规定。

2、由于混凝土试件检验涉及试件的制作和养护、抗压强度试验等一系列环节与程序，每个环节均须遵循相关规范与技术条件，检验结果是否合格，除混凝土本身质量是否合格因素之外，还受到试件取样（取样应具有代表性、有时间限制）、制作工艺（振捣、成型）、养护（温度20±2℃、相对湿度95%）、抗压强度试验的设备、操作人员等各种主客观因素的影响。试件的取样、制作不规范，操作人员缺乏相应专业资质，养护期间试验条件不足，试件送检出现差错等情形，常常导致试件强度达不到强度要求。反诉原告不能提供现场取样、制作试件、养护试件并由相关人员签名的原始记录资料证明其操作程序符合国家标准，包括取样及试验的人员必须具有相应专业资质（《预拌混凝土》国家标准第10.1.5规定），因此上述达不到强度要求的试件试验数据不能作为认定该批次混凝土强度不合格的依据。

3、除了第1份报告日期为2015年1月7日及编号为01-15-0094的检验报告（当时反诉原告称经复检后已合格），反诉原告从未向反诉被告提交其余5份混凝土试件抗压强度检验报告并证明其试件不合格。

（三）反诉原告从未向反诉被告提交混凝土结构实体检测报告，以证明案涉工程混凝土结构实体存在质量问题。混凝土试件抗压强度是商品混凝土交货质量验收依据，但不是检验混凝土工程结构强度的唯一标准。根据国家标准《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2002）第10.1.6条“当未能取得同条件养护试件强度、同条件养护试件强度被判为不合格或钢筋保护层厚度不满足要求时，应委托具有相应资质等级的检测机构按国家有关标准的规定进行检测”的规定，以及《混凝土结构工程质量验收规范》第10.2.3条“当混凝土结构施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：2、经有资质的检测单位检测鉴定达到设计要求的检验批，应予以验收；3、经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收”的规定，实践中，当工程质量监督部门发现混凝土试件试验不符合要求时，就会进一步对试件所涉工程实体部位进行回弹法或钻芯法等检测，如果实体检测合格，就能证明商品混凝土是合格的，从而该混凝土工程能够通过验收。但反诉原告至今未提出相关的实体检测报告并证明工程混凝土结构实体不合格。既然实体结构无质量问题就肯定能通过验收，也不可能需要进行天面补漏工程。

二、反诉原告未按照国家标准和合同法的规定提出质量异议，反诉被告有理由推定商品混凝土交货时是合格的。

1、混凝土交货时，经反诉原告有关人员进行质量和数量验收并签字认可。

2、根据《合同法》第157条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”的规定和第158条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人……”的规定以及《预拌混凝土》国家标准第10.1.4“交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方”的规定，但反诉原告截至起诉前没有通知被告涉案商品混凝土的试件抗压强度不合格，更没有提供相关试件检验报告，违反《合同法》和国家标准的质量验收和异议规定，反诉被告有理由相信其试件是合格的，从而有理由推定商品混凝土交货时是合格的。

三、反诉原告无证据证明天面裂缝（或室内楼板开裂）补漏工程是因反诉被告供应的商品混凝土强度不合格造成的，也不能证明其补漏工程与上述混凝土试件强度不合格具有关联性，也无充分证据证明已实际履行完毕补漏工程并发生相关费用。天面裂缝（或室内楼板开裂）应该是施工不规范造成的，与商品混凝土本身质量无关。原告的主张缺乏事实和法律依据，被告不予认可。

四、反诉原告诉称反诉被告供应的混凝土存在质量问题并发生损失，但缺乏足够证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，应当承担举证不能的后果。

综上所述，答辩人认为自己供应的商品混凝土是合格的，反诉原告的反诉请求，与事实不符，证据不足，恳请法院依法裁判驳回其诉讼请求，以维护当事人合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实，本院认定如下：2014年12月2日，大鹏装饰部为甲方，大业公司为乙方，协和公司为丙方，三方签订“商品混凝土购销合同”，合同约定，大业公司向大鹏装饰部承建的肇庆市高要区回龙镇回龙裕龙花园一期工程工地供应商品混凝土。合同第三条第1项约定：“混凝土的质量标准按照中华人民共和国国家标准《预拌混凝土》GB14902-2003的规定。”第五条第4项约定“乙方商品混凝土出厂时不合格造成的质量责任由乙方负责。”第六条价款结算及支付约定为“甲方每月货款按70%向乙方支付，剩余30%货款由双方签订合同日起11个月内一次付清。工地因甲方原因或非因乙方原因中途停工而停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起1个月内向乙方付清全部款项。”第七条第2项约定：“甲方未按本合同约定向乙方支付砼货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金，……。”第3项约定：“乙方实现债权而发生的律师费等费用均由甲方承担。”第八条约定为：“丙方愿意为主债务人（甲方）与乙方依合同所形成的债务提供连带责任保证，保证范围为货款债权本金、违约金、利息和乙方为实现债权而发生的律师费等费用，保证期间自乙方向甲方供货之日起直至货款本息还清时为止。”2014年12月7日，钟学家出具“担保书”给大业公司，为大鹏装饰部向大业公司购买商品混凝土提供连带责任保证担保。签订合同后，大业公司开始供应商品混凝土给大鹏装饰部，大鹏装饰部至2016年5月31日停止使用大业公司的商品混凝土。庭审过程中，大业公司与大鹏装饰部对大鹏装饰部未付货款319489.45元予以确认，但大鹏装饰部认为其支出的商品混凝土复检费用23000元，根据合同第五条第四款的约定，应由大业公司负担。故应在未付货款中扣减23000元后，未付货款实际数额为296489.4元。大鹏装饰部就其商品混凝土复检主张，只举证了共23000元的支出凭证两份以及大鹏装饰部汇款8000元给大业公司员工梁延龙的汇款凭证一份，没有举证商品混凝土进行复检的其他依据。

大鹏装饰部反诉认为大业公司提供的商品混凝土质量不合格，并主张于2016年8月，大鹏装饰部承建的回龙裕龙花园一期工程项目部分楼板出现裂缝并逐渐增多，为此，协和公司专门组织包括设计、监理、施工单位等部门的专家和技术人员现场分析，一致认为楼板开裂的主要原因是建筑所使用的商品混凝土质量不合格。大鹏装饰部作为回龙裕龙花园一期工程项目的的承包方，为了解决上述楼板开裂的问题，于2016年10月5日与广州丽天防水补漏有限公司签订了工程协议，委托该公司对回龙裕龙花园室内楼板开裂实施补强补漏。大鹏装饰部为此须支付实施补强补漏的工程款313920元。大鹏装饰部为证实其反诉主张，举证了高要市建筑工程质量安全检测中心2015年1月7日、2015年4月17日、2015年6月19日出具的6份“混凝土抗压强度检验报告”，上述检验报告在备注上记载“低于设计强度的95%，需现场检测。”大鹏装饰部据此认为大业公司提供的商品混凝土质量不合格。大鹏装饰部并举证了与广州丽天防水补漏有限公司签订的为回龙裕龙花园室内补强补漏的“工程分包协议书”，证明大鹏装饰部为此应支付工程价款313920元。

大业公司则认为，当工程质量监督部门发现混凝土试件试验不符合要求时，就会进一步对试件所涉工程实体部位进行回弹法或钻芯法等检测。只有实体检测有合格，才能证明商品混凝土不合格。但大鹏装饰部至今未提出相关的实体检测报告并证明工程混凝土结构实体不合格。故大鹏装饰部承建的房屋楼面存在质量问题需补强补漏，并非大业公司提供的商品混凝土质量不合格导致的，应该是施工不规范造成的，与商品混凝土本身质量无关。

本院认为：大业公司与大鹏装饰部之间的商品混凝土买卖关系合法有效，应受法律保护。就大鹏装饰部尚未支付大业公司的货款319489.45元，除大鹏装饰部主张应由大业公司负担的23000元的复检费外，双方没有争议。就大鹏装饰部认为应由大业公司负担的23000元的复检费，大鹏装饰部主张对大业公司供应的商品混凝土进行了复检并支出复检费用的事实，大业公司予以否认。本院认为，大鹏装饰部举证的两份复检费用支出凭单，系其自行制作，不能证明因大业公司提供的商品混凝土发生质量问题或其他原因需要进行复检而支出了复检费用，大鹏装饰部汇款的8000元，大业公司虽承认梁延龙系其员工，但不确认梁延龙收款系代表公司行为。故大鹏装饰部所举的证据，不能证明其对商品混凝土进行复检并支出复检费用的主张，本院不予采纳。本院确认大鹏装饰部尚未支付大业公司的货款319489.45元。

关于大鹏装饰部反诉认为大业公司供应的商品混凝土存在质量不合格的问题。合同中，约定商品混凝土的质量标准执行“《预拌混凝土》GB14902-2003”规定的标准，故大业公司供应的商品混凝土的质量标准，应执行“《预拌混凝土》GB14902-2003”规定标准。大鹏装饰部主张商品混凝土质量不合格所举的证据，是高要市建筑工程质量安全检测中心出具的6份“混凝土抗压强度检验报告”，但该检验报告只是对部分商品混凝土取样制作的试件进行检验的结果，报告上记载“低于设计强度的95%，需现场检测”，但大鹏装饰部没有举证该检测中心或其他机构对浇注商品混凝土的结构实体部位进行现场检测，并证明经检测浇注商品混凝土的结构实体质量不合格的证据。故大鹏装饰部所举的证据，不能证明大业公司供应的商品混凝土不符合“《预拌混凝土》GB14902-2003”标准。大鹏装饰部认为商品混凝土质量不合格的理由包括其在反诉状中陈述的“协和公司专门组织包括设计、监理、施工单位等部门的专家和技术人员现场分析，一致认为楼板开裂的主要原因是建筑所使用的商品混凝土质量不合格。”由于协和公司组织的相关部门、专家和技术人员均非认定商品混凝土质量不合格的权威机构，其所作出的认定结果不能作为认定大业公司供应的商品混凝土质量不合格的合法依据。故大鹏装饰部认为大业公司供应的商品混凝土质量不合格的证据不充分，本院不予支持。

对大业公司要求大鹏装饰部支付逾期付款违约金及其实现债权的律师费的请求，购销合同上约定了“停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起1个月内向乙方付清全部款项。”、“甲方未按本合同约定向乙方支付砼货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金。”等内容。大业公司认为供应商品混凝土截止至2016年5月31日，大鹏装饰部应于2016年6月30日前付清全部货款，大鹏装饰部也确认已停止大业公司供应商品混凝土，故大业公司主张货款于2016年6月30日付款期限届满的理据充分，自2016年7月1日起，大鹏装饰部应依照上述合同的约定计算并支付违约金给大业公司。合同上并约定了“乙方实现债权而发生的律师费等费用均由甲方承担。”该约定是当事人对自己的民事权利作出的一种处分行为，不违反法律规定和社会公共利益，对该约定的效力本院予以确认。大业公司因本案纠纷已聘请代理律师并支出了律师费，且律师代理费按照《广东省律师服务收费管理实施办法》标准计收，故对大业公司要求大鹏装饰部支付律师代理费13000元的请求，本院予以支持。

综上，大鹏装饰部认为大业公司供应的商品混凝土质量不合格，导致其承建的房屋楼板需进行补强补漏而造成损失的反诉请求，没有证据证明，本院不予支持。大鹏装饰部未在合同约定的期间内支付货款给大业公司，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，大鹏装饰部应支付拖欠的货款给大业公司，并依照合同的约定计算并支付违约金、律师代理费给大业公司。

对大业公司主张钟学家、协和公司承担大鹏装饰部债务的连带清偿责任的问题。大鹏装饰部是钟学家经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，钟学家在本案承担债务方式是直接偿还责任，其为自己的债务设定保证担保毫无意义，故本案无需处理钟学家的保证责任问题。对于协和公司的保证责任问题，“商品混凝土购销合同”第八条约定：“丙方愿意为主债务人（甲方）与乙方依合同所形成的债务提供连带责任保证，保证范围为货款债权本金、违约金、利息和乙方为实现债权而发生的律师费等费用，保证期间自乙方向甲方供货之日起直至货款本息还清时为止。”协和公司作为合同的丙方，为大鹏装饰部的债务提供连带责任保证，大业公司起诉时，该债务处于保证期间，协和公司应依照合同的约定承担连带偿还责任。协和公司承担保证责任后，有权向大鹏装饰部追偿。

协和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，又不提出抗辩意见，应视其对大业公司陈述的事实和所举证据没有异议，本院在查明事实的基础上依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家自本判决发生法律效力之日起10日内付清商品混凝土货款319489.45元给原告肇庆市大业混凝土有限公司。

二、被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家自2016年7月1日起，以实欠货款（319489.45元）按日万分之五计算并支付逾期付款违约金给原告肇庆市大业混凝土有限公司。该款与判决第一项欠款同时付清。

三、被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家自本判决发生法律效力之日起10日内支付律师代理费13000元给原告肇庆市大业混凝土有限公司。

四、被告高要市协和房地产开发有限公司对上述判决第一、二、三项被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家拖欠原告肇庆市大业混凝土有限公司的债务承担连带清偿责任。被告高要市协和房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家追偿。

五、驳回反诉原告端州区大鹏幕墙装饰部的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费6477元，反诉受理费3005，合共9482元。由被告端州区大鹏幕墙装饰部、钟学家、高要市协和房地产开发有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　吴　勇

人民陪审员　　伍小燕

人民陪审员　　仇雪琼

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　黄柳青