某某市晟达路桥建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终2283号 上诉人（原审被告）：**市晟达路桥建设有限公司，住所地**省**市永吉县口前镇吉桦路南侧移动住宅楼2**301室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：***，*****业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月15日出生，汉族，住**省**市丰满区。 委托诉讼代理人：***，**华耀律师事务所律师。 原审被告：**市龙潭区农村公路建设项目管理办公室，住所地**省**市龙潭区徐州西路8号。 法定代表人：***，办公室主任。 委托诉讼代理人：***，*****业律师事务所律师。 原审被告：**市龙潭区交通局，住所地**省**市龙潭区徐州西路8号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局建设科科长。 原审第三人：**市浩扬建筑劳务有限责任公司，住所地**省**市昌邑区新地号街筑石、居易3号楼1号网点。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人**市晟达路桥建设有限公司（以下***达公司）因与被上诉人***，原审被告**市龙潭区农村公路建设项目管理办公室（以下简称公路建设办）、**市龙潭区交通局（以下简称龙潭区交通局），原审第三人**市浩扬建筑劳务有限责任公司（以下简称浩扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市龙潭区人民法院（2022）吉0203民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判晟达公司不承担给付***工程款及利息的民事责任；二、一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将晟达公司与***之间的挂靠关系认定为建设工程施工合同关系错误。工程招标信息系***获取，标书购买、标书制作、投标保函、履约担保金、招标代理费由***承担，订立合同的决定权、工程款的支配权在***，从******公司支付1％的管理费、财务代理费、晟达公司代为缴税等这一系列行为来看，完全符合挂靠经营的法律特征。特别值得注意的是，在购买原材料上，***是将款项转给晟达公司的财务总监***，***再通过对公转账的方式将款项转给***指定的材料供应商。如系承包关系，则不会存在资金倒流的情况。本案关键证人也就是双方中间人**出庭作证，证实双方确系挂靠经营。因此，一审判决认定双方系建设工程承包关系认定事实错误。（二）一审判决采用的证明标准错误，判决结果错误。一审审理过程中，一审法院称得排除一切合理怀疑。排除一切合理怀疑是刑事案件的证据证明标准，而民事案件的证明标准为高度盖然性标准。如前所述，从信息的获取、合同的履行、费用的承担等行为表现，运用逻辑推理和日常生活经验法则，完全可以认定为挂靠行为。最高人民法院（2021）最高法民申7490号民事裁定书裁判要旨亦强调审理民事案件应当根据证据所能证明的法律事实依法进行裁判，但并不要求证据达到排除合理怀疑的证明标准。正因为采用错误的证据采信标准，致使判决结果错误。二、一审判决适用法律错误。根据行为时生效的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。晟达公司与浩扬公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为虚假表示，隐藏行为为挂靠行为，依法应当按照挂靠的有关法律规定处理。三、其他。（一）***涉嫌虚假诉讼。***将本为挂靠经营的事实捏造成承、发包事实提起诉讼要求晟达公司承担给付工程款的责任，涉嫌虚假诉讼。晟达公司在答辩状中、法庭调查中、法庭辩论中均已经提出，但没有引起一审法院的足够注意。因一审中***、晟达公司财务总监出庭，晟达公司提出就案件是挂靠关系还是承包关系的事实建议法庭要求相关人员按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定签署保证书据实陈述，但未获法庭准许。致使***有恃无恐，并得到判决采纳。（二）一审判决将本不应当承担给付义务的晟达公司确定为义务人，侵害了晟达公司合法权益，应予纠正。 ***辩称，一、一审判决事实认定清楚。本案中，***与晟达公司之间是建设工程施工合同法律关系中的劳务分包关系，并非晟达公司所称挂靠经营合同法律关系。一审判决认定2018年8月27日，公路建设办与晟达公司签订《**市龙潭区农村公路改建工程1期二标段合同协议书》，2018年9月22日晟达公司与浩扬公司的项目负责人***就**市龙潭区农村公路改建工程1期二标段第3小标段签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定了工程名称和工程劳务报酬为固定价款1,600,000元，案涉工程于2018年8月17日开工，2019年1月28日验收结算，2019年1月30日竣工，同日交付使用。一审判决认定事实清楚正确，并无错误。晟达公司称***支付的费用不能由此推定双方是挂靠关系。***为了符合晟达公司的入场施工要求，借用浩扬公司的资质与晟达公司签订了劳务分包合同。施工材料是***以实际施工人身份包工包料的形式通过晟达公司实际购买的施工、建筑材料。晟达公司所称证人**转账给***的费用并不能证明是***给付的招标代理费。由此，晟达公司的上诉理由并不能证明双方是挂靠关系。一审判决所采用的证明标准正确。一审庭审中采信的证据所使用的证明标准符合法律规定。二、一审判决适用法律正确。在本案中，***并没有代表晟达公司与招标人公路建设办签订案涉工程的协议，***也未与晟达公司形成挂靠关系，***借用浩扬公司的资质与晟达公司签订劳务分包合同，虽然案涉工程违反了相关的法律规定，但该工程已经由实际施工人***施工完毕并交付使用，***作为实际施工人主张给付剩余工程款，一审法院所适用的法律正确，并无不当。 公路建设办辩称，一、对一审判决欠付工程款范围内承担给付义务没有异议，但判决公路建设办承担连带责任缺乏法律依据。承担连带责任的前提必须是由法律规定或者当事人的约定，否则是不能判决承担连带责任。本案中公路建设办与***之间没有相关约定，同时法律对此没有明确约定承担连带责任。二、关于晟达公司与***之间的法律关系在双方之间发生纠纷之前，公路建设办并不清楚，但是根据一审庭审时双方之间的举证、质证、庭审辩论的情况，公路建设办认为双方应该是挂靠与被挂靠的关系。 龙潭区交通局辩称，龙潭区交通局不是该建设工程施工合同的当事人，晟达公司将龙潭区交通局列为被告是属于被告不适格。公路建设办是龙潭区交通局举办的非营利性法人组织，依据《中华人民共和国民法典》第57条规定，其依法独立享有民事权利和承担民事义务，故龙潭区交通局不是适格被告，请求裁定驳回晟达公司对龙潭区交通局的起诉。 浩扬公司述称，尊重一审判决，没有其他意见。 ***向一审法院起诉请求：1．晟达公司、公路建设办、龙潭区交通局立即共同连带支付***工程款1,600,000元及利息（以1,600,000元为基数，从2018年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息）；2．***公司、公路建设办、龙潭区交通局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月7日，**恒源工程管理服务有限责任公司（以下简称恒源公司）出具中标通知书，证实2018年8月2日，晟达公司向招标人公路建设办递交的**市龙潭区农村公路改建工程I期施工（二标段）投标文件，被确定为中标人。2018年8月9日，东北中小企业信用再担保股份有限公司向公路建设办出具《履约担保金》文件，无条件地、不可撤销地担保晟达公司履行合同，并提供担保金额1,552,409元。2018年8月10日，案外人*****公司财务总监***账户转款84,814元，用于缴纳案涉工程的招标代理费。同日晟达公司将上述欠款转款至恒源公司。2018年8月27日，公路建设办与晟达公司签订《**市龙潭区农村公路改建工程I期二标段合同协议书》，约定：1．本标段共计23.247公里。2．下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件；（2）中标通知书；（3）投标函积极投标函附件；（4）项目专用合同条款；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）工程量清单计量规则；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。3．根据工程量清单所列的总额价计算的签约合同价为15,518,307元。《**市龙潭区农村公路改建工程I期招标文件》中约定：施工内容为东窑至**水泥改建工程，分为5个小标段，第1小标段为K0＋00-K5＋465；第2小标段为：K5＋465-k10＋000、K0＋000-K0＋538；第3小标段为：K10＋000-K16＋000；第4小标段为：K20＋430-K26＋174；第5小标段为乌拉街镇北兰至零线村改建工程。2018年9月22日，晟达公司与浩扬公司的项目负责人***就**市龙潭区农村公路改建工程I期二标段第3小标段签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称：**市龙潭区农村公路改建工程I期二标段。工程劳务报酬为固定价款1,600,000元。案涉工程于2018年8月17日开工，2019年1月28日验收结算，2019年1月30日竣工，同日交付使用。另查明：经公路建设办与晟达公司结算，**市龙潭区农村公路改建工程I期二标段第3小标段工程决算为4,289,562元，公路建设办已***公司支付工程款2,729,562元。晟达公司已向***支付工程款2,689,562元，其中1,016,747元是劳务分包的工程款。再查明，公路建设办具有事业单位法人资格。 一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，公路建设办作为发包人通过招标程序确定晟达公司中标，并与晟达公司授权代理人***签订了《**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段合同协议书》，虽然晟达公司主张***系借用晟达公司的资质承揽案涉工程，但**及***的证人证言均无法证实2018年7月10日**转账给***制作标书的费用及购买投标保证***的10,000元系***支出，故晟达公司主张***作为挂靠人参与了投标过程的答辩意见，不予采信。因公路建设办对晟达公司主张的***等人借用其资质签订的案涉工程协议书并不知情，晟达公司亦无法证实投标前制作投标书及购买投标保证***均由***参与，且***也没有代表晟达公司与公路管理办公司签订《**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段合同协议书》的情况，均不应当认定***与晟达公司形成挂靠关系。故公路管理办公司与晟达公司签订的《**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，晟达公司确认中标后又以内部分包的形式将**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段第3小标段的工程分包给***。虽工程违法分包的情形违反相关法律规定而无效，但现案涉工程已完工并交付使用，***作为案涉工程的实际施工人，主张给付剩余工程款及逾期利息，符合法律规定，应予支持。***主张其借用浩扬公司资质与晟达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，晟达公司在明知的情况下，仍与***签订合同，且合同的签订、工程结算及工程款支付等事项均由***办理，第三人浩扬公司对此亦予以认可，故对***借用浩扬公司资质承包案涉工程劳务分包的事实予以确认。《建设工程施工劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。因公路建设办有独立的事业单位法人资格，独立享有民事权利和承担民事义务，故***主张龙潭区交通局作为公路建设办的举办单位，承担给付工程款的连带责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程已经交付，公路建设办与晟达公司进了最终结算，应视为案涉工程已竣工验收合格，故晟达公司应向实际施工人***支付剩余工程款，公路建设办在其欠付的工程款范围内承担责任。根据决算明细汇总表及各方自认，可以确认**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段第3小标段的决算金额为4,289,562元，扣除公路建设办已支***公司工程款2,729,562元，尚欠***公司工程款1,560,000元。根据晟达公司与***之间确认的约定，晟达公司应扣除总工程款1％管理费42,895.62元（4,289,562元×1％）、1000元的财务管理费和税金后，将剩余款项支付给***。晟达公司已向***支付工程款2,689,562元，因晟达公司主张工程税金另行主张且没有提供相应的案涉工程款发票，故晟达公司应向***支付剩余工程款为1,556,104.38元（4,289,562元-2,689,562元-42,895.62元-1000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，根据各方自认可以认定交工验收时间为2019年1月30日，故工程款利息起算时间应为2019年1月30日。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、判令晟达公司于判决生效后立即给付***欠付的工程款1,556,104.38元及利息（自2019年1月20日起至2019年8月19日止，以1,556,104.38元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1,556,104.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、判令公路建设办在欠付的工程款范围内对上述判项承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10,832元，由***负担297元，***公司、公路建设办共同负担10,535元。 本院二审期间，晟达公司提交了如下证据：证据一，招标文件（节选）14页，证明：投标函第二张投标人须知1.11.1条款规定不允许分包。证据二，施工承诺书一份，证明：2019年1月28日，***以晟达公司为承诺单位，以承诺人为本人向项目办出具施工承诺书，也就是***以晟达公司名义向建设单位出具施工承诺书，符合挂靠经营的法律特征。证据三，龙潭区农村道路改建工程I期二标段（3表）第二次付款详细一份2页、部分采购发票、光盘一张，证明：付款详细来源系由******公司提供。证明***以晟达公司名义购买建筑材料、运输工具租赁，款项由***支付；建筑材料、运输工具租赁均为***，资金倒流。双方为挂靠关系。证据四，中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（试行）》一份，证明：根据该办法第十条、第十一条第一款（一）、（五）、（六）、（七）项规定，晟达公司与***之间系挂靠关系。***发表质证意见称，上述证据不属于新证据。对证据一真实性无异议，合法性、关联性有异议，只能约束晟达公司，不能否认晟达公司与浩扬公司实际签订的劳务分包合同。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，***是作为浩扬公司项目负责人出具的承诺并不是以晟达公司名义出具的承诺。对证据三真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据证明***以实际施工人身份***公司打款、采购建筑材料，因浩扬公司是劳务公司无法出具其他货物的采购发票，只能以晟达公司名义出具作为采买人与对方签订合同，总结算款为4,289,562元，该份证明所采购的货款仅为部分货款，大部分材料还是以实际施工人身份采购。光盘中的两份录音均不能证明双方是挂靠关系，仅能证明***以实际施工人名义***公司打款，***公司代开发票。对证据四真实性、合法性无异议，对关联性有异议，晟达公司与***已明确签订了劳务分包合同是真实意思表示，是合法有效的，不存在挂靠关系。公路建设办对上述证据无异议。龙潭区交通局发表质证意见称与其无关。浩扬公司对上述证据无异议。本院经审查认为，上述证据在无其他证据佐证的情况下，不足以证***公司的待证事实，本院对晟达公司的待证事实不予确认。 ***、公路建设办、龙潭区交通局、浩扬公司未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一款规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”当事人之间是否属于挂靠关系，应当由当事人举证证明存在上述法律规定的情形。本案中，晟达公司主张其与***系挂靠关系，应***公司承担相应的举证证明责任。首先，晟达公司主张案涉工程信息系***获取，标书购买、标书制作、投保保函、履约担保金、招标代理费均由***承担，订立合同的决定权、工程款的支配权在***。但结合本案事实，中标通知书显示晟达公司向公路建设办递交的投标文件中晟达公司被确定为中标人，该中标通知书上并未体现***系借用晟达公司资质参与招投标程序，晟达公司承认招投标手续系由其公司经理办理。晟达公司主张**向***账户转款用于缴纳案涉工程的招标代理费，该行为只能证实***同意承担该部分费用，而不能直接证明***参与主导招投标程序，与晟达公司关于***仅向其支付1％的管理费、财务代理费、晟达公司代为缴税的陈述相符。******公司支付材料款亦符合晟达公司的上述陈述。其次，晟达公司与公路建设办签订《**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段合同协议书》承揽案涉整体工程（5个小标段），其中案涉第3小标段工程***公司与浩扬公司以签订《建设工程施工劳务分包合同》的形式承包给***挂靠的浩扬公司。从案涉整体工程合同签订的过程看，《**市龙潭区农村公路改建工程Ⅰ期二标段合同协议书》系晟达公司工作人员签订，公章***公司加盖，并无证据证明***参与合同协商及签署，该合同协议书上亦未体现***的字样。虽晟达公司主张***出具了施工承诺书可以证实双方的挂靠关系，但该承诺书形成时间为2019年1月28日，并非发生在案涉工程招投标过程及合同订立期间，且该承诺书承诺单位处亦有晟达公司**，不能证***公司的上诉主张。再次，晟达公司主张***与其系挂靠关系，但同时又与***挂靠的浩扬公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，在晟达公司明知***既挂靠晟达公司又挂靠浩扬公司的情况下签订该分包合同明显不符合客观事实。晟达公司提交的证据不足以证明***与晟达公司系挂靠关系。综合晟达公司的主张，并依照上述法律规定，在无法确认晟达公司与***系挂靠关系的情况下，应当认定晟达公司与***系转包关系。一审判决认定晟达公司将工程分包给***不当，本院予以纠正，但结合本案事实，晟达公司应当向***支付相应工程款及利息，一审判决结果正确，本院予以维持。晟达公司的其他上诉请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，晟达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,191元，由**市晟达路桥建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二三年三月二日 书记员　　***