中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司、某某等财产损害赔偿纠纷民事再审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）甘民再28号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司，住所地甘肃省陇南市武都区东江镇站前西路。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1966年8月31日出生，汉族，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人：***，男，1989年12月25日出生，汉族，住甘肃省西和县，系***之子。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：西和县***货商行，住所地西和县洛峪镇洛峪村。 经营者：**，男，汉族，生于1962年6月17日，***化，甘肃省西和县人，住西和县。 委托诉讼代理人：***，***盾律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：西和县***手机店，住所地甘肃省西和县洛峪镇洛峪街。 经营者：***，女，1968年9月8日出生，汉族，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人：***，男，1989年12月25日出生，汉族，住甘肃省西和县，系***之子。 一审被告：西和县消防救援大队，住所地甘肃省西和县汉源镇北川。 法定代表人：雒鹏，该大队大队长。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃**律师事务所律师。 再审申请人中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司（以下简称中国移动陇南分公司）、***因与被申请人西和县***货商行（以下简称***货商行）、西和县***手机店（以下简称***手机店），一审被告原西和县公安消防大队（现更名为西和县消防救援大队）财产损害赔偿纠纷一案，不服陇南市中级人民法院（2020）甘12民终545号民事判决，向本院院申请再审，本院作出（2021）甘民申1491号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，移动陇南分公司委托诉讼代理人***、***，***、***手机店的共同委托诉讼代理人***，***货商行委托诉讼代理人***，西和县消防救援大队委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中国移动陇南分公司申请再审称，1．一审西和县法院作出（2019）甘1225民初1255号民事判决，判决中国移动陇南分公司不承担责任，之后，该公司未收到法院送达的上诉状，2020年12月25日，收到陇南中院（2020）甘12民终545号民事判决，判令中国移动陇南分公司承担420150元的连带赔偿责任。法院未依法向中国移动陇南分公司送达上诉状副本，致使该公司未能参加陇南中院对该案的二审审理、未能行使辩论权利。此外，二审判决认为一审判决认定中国移动陇南分公司与***之间仅是业务代理关系、判处该公司不承担责任，认定事实和适用法律错误，二审予以纠正。这一认定说明本案不符合法律规定的不开庭审理的条件，二审未开庭审理，与上述未依法送达上诉状副本均构成剥夺当事人的辩论权利。2．二审判决认定认定基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证。该判决认定“引起火灾的电气及办公设备也由移动公司提供”没有证据证明，且该认定与该判决“本院认为”部分开篇依据《火灾事故认定书》认定“起火部位在西和县***手机店内西侧隔板墙处”前后矛盾。该判决以中国移动陇南分公司是否提供办公设备、商铺、装修为标准把业务代理商分为合作营业厅和特许营业厅没有合法依据。***手机店是个体工商户，除为中国移动陇南分公司代理业务外，还自营手机及配件销售，中国移动陇南分公司仅给***手机店代办移动业务结算代理费用，该店房屋系***自己租赁，租赁费和水电费均由***自己缴纳，该店用工、具体经营均由***安排，故二审判决认定中国移动陇南分公司对***手机店具有安全管理责任于法无据、于理不通。中国移动陇南分公司与***签订的《社会渠道业务代办协议》第六条第一款3项约定，甲方（中国移动陇南分公司）有权对乙方（***）进行业务监督和管理；第七条第二款13项约定乙方有义务对其经营的门店进行日常管理和服务，并接受甲方的监督和管理。此约定是指甲方对乙方代办移动业务的监督和管理，二审判决将此约定认定为中国移动陇南分公司对***手机店具有安全管理责任明显错误。二审判决在“本院认为”部分有“经二审核实”的事实认定，该认定是二审改判中国移动陇南分公司承担责任的主要事实，但对认定该事实的证据，二审法院未组织各方当事人依法质证。二审判决认定“二审期间，移动公司虽然称对其与***的经营模式有相关文件，但至今未提交法庭”，在中国移动陇南分公司未收到上诉状副本、应诉通知、开庭传票致使未参加二审程序的情况下，该认定不知从何而来。3．二审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定判决中国移动陇南分公司与***对火灾损失承担连带赔偿责任，但没有证据证明存在共同侵权行为，没有证据证明中国移动陇南分公司对火灾发生有过错，因此，二审判决适用上述法律明显错误。综上，二审判决存在认定基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证和剥夺当事人辩论权利的问题，请求撤销二审判决，按照审判监督程序重审本案，中止对二审判决的执行，判决驳回***货商行对中国移动陇南分公司的全部诉讼请求。中国移动陇南分公司在再审期间补充提出以下意见：1．《火灾事故认定书》载明“不能排除电气线路短路等原因引发的火灾”，也就是说，不能排除位于房顶的电线短路引发火灾。但二审判决却将“电气”混淆成“电器”，错误将起火原因认定为“移动公司提供的电器和设备”，认定事实错误。2．中国移动陇南分公司与***签订的《社会渠道业务代办协议》约定的“乙方有义务对其经营的门店进行日常管理和服务，并接受甲方的监督和管理”，该约定在乙方义务条款中，所以这是***的义务，是中国移动陇南分公司的权利而非义务，即使该公司不行使该权利，也无需承担责任，因为权利可以放弃，不能因为不行使而归责。二审判决认定上述协议没有约定安全管理责任，在此情况下，该判决又认定中国移动陇南分公司对***手机店具有安全管理责任，前后矛盾，违反合同解释的文义解释原则。上述协议是业务代理协议，关于协议中乙方接受甲方监督和管理的约定，应限定于代理的业务范围内，不能扩大解释为包括安全管理责任，二审判决依据该约定认定中国移动陇南分公司对***手机店具有安全管理责任属于对合同条文的扩大解释，违反了合同解释中的体系解释和目的解释基本原则。3．二审判决将“***手机店内的电气线路系移动公司2005年承租房屋后装饰装修时铺设”作为中国移动陇南分公司承担连带责任的理由之一无任何依据。2005年中国移动陇南分公司承租房屋进行装修，后将房屋交还给出租人***，***自2009年6月20日其又将该房屋出租给***直至火灾发生。维持租赁物持续适租是出租人的义务，中国移动陇南分公司作为前承租人之前虽装修和使用，但新承租人***如果认为装修不合格可以重新装修，如果不装修继续使用，则应自行承担因使用前装修而产生的后果，没有法律规定前承租人应对新承租人的承租安全负责。***是手机店的经营者和消防安全责任人，中国移动陇南分公司既不是手机店的股东，也不是经营者或者负责人，没有对手机店的消防管理责任。4.2016年，西和县移动公司拟以移动公司名义申请办理营业厅，遂根据要求向**工商所出具《技能合格证》《上岗证明》及《证明》等三份材料，后因西河县移动公司申请办理的营业厅不符合陇南移动和甘肃移动的要求，上级移动公司不同意出资，且不同意办理出具营业厅所需的营业执照和其他申请材料，遂再未以移动公司名义办理移动营业厅，而是由***作为经营者办理个体工商户***手机店，由移动公司委托该手机店办理业务。但是，上述三份材料遗留在**工商所未取回。所以，这些材料与***手机店无关。二审判决将这三份材料作为判决中国移动陇南分公司承担责任的理由之一无事实根据。5．中国移动陇南分公司对***手机店既没有合同约定上的也没有法律规定上的安全管理责任，***货商行起诉要求中国移动陇南分公司对其因火灾遭受的损失承担连带赔偿责任无请求权基础，依法应予驳回。 ***申请再审称，1．一、二审判决认定***是***手机店的实际经营者完全错误，该店与***没有任何关系。***在笔录中**自己经营手机店，实际情况是，该店是***经营，按当地风俗，将妻子经营的手机店的经营人以***的名义在笔录中出现。应该注意事实真相，不能以不符合客观事实的笔录认定***是手机店的经营者，且***在庭审中已经纠正了自己不正确的笔录。***是西和三中教师，作息时间严格，正常上班，手机店由***独自经营。一审法院认定***与中国移动陇南分公司签订业务代理协议，属于认定事实错误。该协议载明的不是涉案的营业点而是喜集村营业点，签名也不是***本人所签，涉案的洛峪村营业点代理协议是中国移动陇南分公司与***之间签订的协议，与***无关。2．《火灾事故认定书》中的火灾损失数额仅是受灾人员自己瞒报的数字，没有证据支持其真实性，西和县消防队仅依据受灾人员**所得出的损失数额，不具有客观真实性。消防队不具有价格认定的主体资格，***对损失数额提出了异议，在此前提下***货商行也申请法院委托第三方鉴定机构进行鉴定，既然认定了消防队事故认定书中确定的财产损失数额，为何还要违反程序委托第三方评估鉴定，况且对鉴定意见，一审时***货商行也申请鉴定人员出庭作证，对损失予以明确，鉴定人员拒绝出庭作证。一审时***货商行对消防队认定的损失数额提出异议，并请求一审法院对该认定请西和县消防大队提交证据，但消防队未提交任何证据。3．一审、二审程序错误。一审法院经***货商行申请，委托鉴定机构对本案损失数额进行司法鉴定，***要求司法鉴定人员出庭作证，但既没有鉴定人员出庭作证，也没有对***要求出庭的申请作出任何答复，***要求对消防队认定损失数额及事故认定的案卷进行调取，一、二审未调取，导致案件事实认定不清，违反法定程序。请求撤销一、二审判决，驳回对***的诉讼请求。 ***货商行辩称，1．一审判决认定事实基本清楚，证据确凿。中国移动陇南分公司与***、***签订的《社会渠道业务代办协议》约定甲方对乙方的日常管理和服务有监督、管理的权利和责任，且该协议未约定***经营的门店的安全管理责任，故应该认定中国移动陇南分公司不仅对***手机店的业务代办服务具有管理和监督的权利，也对其日常管理具有监督、管理的责任和义务，包括安全管理责任。***自认与***共同生活，共同经营***手机店。2．***作为手机店的共同经营者，在经营期间，疏忽大意没有尽到对其用电线路的安全管理责任，导致电器线路短路起火，发生火灾，其行为存在重大过错及过失，作为火灾事故第一责任人，理应承担过错责任。一、二审法院根据侵权责任法第六条、第八条规定，判决中国移动陇南分公司及***、***对***货商行的财产损失承担连带赔偿责任，适用法律正确。3．***货商行在火灾发生后，及时采取扑救措施，避免损失扩大，对火灾事故的发生无责任、无过错，退一步讲，即使存在过错，也无重大过失，与火灾事故的发生不存在因果关系，一、二审判决由***货商行承担40％责任，显失公平。4．***认为其不是***手机店的实际经营者、火灾事故认定书中的火灾损失数额错误系受害人瞒报的数字及其所称一、二审程序错误的意见，与事实不符，该理由不成立。5．证据采信不当。《火灾事故认定书》中确定***货商行损失为680000元，系消防队在受害人申报直接财产损失的基础上统计出来的，特别是对房屋损失统计损失为零；《价格鉴定报告》评估的直接损失为818300元，火灾事故造成的实际损失远远大于***货商行申报的财产损失及评估损失，28万元的现金被烧毁损失尚未包含在直接财产损失之内，且《价格鉴定报告》系各认可的第三方专业评估，更接近客观事实，更符合证据的三性原则；原一、二审以甘肃汇通**价格认证中心作出的《价格鉴定报告》具有真实性予以采信，但《火灾事故认定书》为火灾发生之初消防队依根据现场原始状态综合各方情况作出的结论，比《价格鉴定报告》更接近客观事实，故《火灾事故认定书》应作为认定本案答辩人财产损失的赔偿依据，证据采信不当，对鉴定费用却判决由答辩人承担，判决结果显失公平。综上，二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，判决***货商行承担40％责任，责任划分不当，基本公正、合法，请求驳回再审申请，维持二审判决。 ***手机店辩称，1．起火房屋是中国移动陇南分公司从出租房承租而来，这些房屋存在安全隐患，应由出租方负责维修管理，房屋中的设备器材包括房屋装修、线路铺设均有中国移动陇南分公司在当初承租后统一置办。***手机店对火灾发生没有过错，不应承担责任。火灾起火点不明确，消防队依据起火后电线烧焦痕迹认定起火点在***手机店错误。即使按照消防队认定的起火点，也在雨棚上面的隐蔽地方，***不可能发现，该电线所有权归房东和移动公司，***不是产权人。2．一、二审判决按照火灾事故认定书认定火灾损失数额错误。该数字是受灾人员瞒报的数字，不具有客观真实性，消防队也没有认定火灾实际损失数额的资格和能力。3．***系中国移动陇南分公司的职工，系履职行为，手机店装修也是移动公司负责，***对起火线路的架设、安装、材料选用均不知情，且该位置在顶棚隐蔽处，***无法管理，起火时未用电，不存在电流过大情况。综上，***手机店没有过错，不应承担任何责任，***货商行主张的数额无证据支持。 西和县消防救援大队答辩称，1．本案系民事纠纷，消防救援大队系具有消防监督检查职责的行政单位，该法定职责的行使不属**等民事主体之间的民事行为，亦不因该职责与各方当事人发生民事法律关系。2．经营者是经营场所的消防安全责任人，对消防安全负主要责任，消防队对火灾受损者承担民事赔偿没有法律依据。3．西和县消防救援大队作出的《火灾事故认定书》仅作为处理火灾事故案件的证据使用，该认定行为本身并不确定当事人的权利义务，不属于人民法院受案范围。综上所述，西和县消防救援大队并非本案适格被告，不因履职与本案各方当事人发生民事关系，更不应作为被告参与到民事诉讼程序当中。 本院再审认为，中国移动陇南分公司主张本案一审判决作出后，其未收到法院送达的上诉状，且二审应当开庭而未开庭，剥违法夺了中国移动陇南分公司二审中的辩论权利。经查，一审判决作出后，一审法院曾向中国移动陇南分公司委托诉讼代理人**邮寄送达了上诉状，该公司主张未收到法院上诉状，与事实不符。本案二审判决虽在认定事实部分未改动一审判决认定的事实，但在裁判理由部分认为一审判决认定中国移动陇南分公司与***之间仅是业务代理关系、判处该公司不承担责任，认定事实和适用法律错误，予以纠正。二审判决对作出裁判的重要事实作出与一审判决完全相反的认定，此种情况不符合2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定的二审可以不开庭审理的情形，二审法院对本案不开庭审理，违反了2017年7月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于审理上诉案件应当开庭审理的规定，属于法律规定的违法剥夺当事人辩论权利，应当再审的情形。 关于一审审理程序的问题。本案火灾造成***货商行的损失数额是关键事实，对于这个问题在诉讼中有西和县消防救援大队出具的火灾事故认定书中载明的损失数额和一审诉讼中委托甘肃汇通**价格认证中心作出的《价格鉴定报告》认定的数额两份证据，这两份材料确定额数额不同，一审中当事人申请法院通知价格鉴定报告的鉴定人员出庭接受质询，对此，一审卷宗显示，甘肃汇通**价格认证中心回函要求说明出庭需要质证的内容及需要解释说明的问题并预交出庭发生的交通费、住宿费、生活费、误工补贴费。之后，法院诉讼中未提及鉴定人员出庭问题。一、二审法院虽未以该价格鉴定报告作为认定损失的依据，但当事人在诉讼中对一审的这一处理方式提出异议，***货商行认为既然委托鉴定，就应以该报告作为认定损失的依据。一审法院对这一涉及本案关键事实的关键证据，在通知鉴定人员出庭问题上未严格依法办理，导致当事人不能对该证据充分发表意见，构成违法剥夺当事人的辩论权利，且对***货商行损失数额的事实认定不清。 综上，一、二审法院审理中均存在违法剥夺当事人辩论权利的严重违反法定程序的情形，二审判决同时存在关键事实认定不清的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三、四项的规定，裁定如下： 一、撤销陇南市中级人民法院（2020）甘12民终545号民事判决； 二、撤销西和县人民法院（2019）甘1225民初1255号民事判决； 三、发回西和县人民法院重审。 当事人预交的二审案件受理费，由陇南市中级人民法院退还预交人。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月三十日 书记员　　蒋　媛