某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0106民初10766号

原告：***，男，1949年2月24日出生，汉族,住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：陈旭琰、杨仙林，浙江泽大律师事务所律师。

被告：俞其祥，男，1962年1月12日出生，汉族,住杭州市西湖区。

被告：***，男，1963年11月26日出生，汉族,住杭州市西湖区。

被告：浙江博时市政园林建设有限公司，住所地杭州市西湖区留下街道留下街128号六楼。

法定代表人：赵国华。

被告：张允德，男，1965年4月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：俞卫忠，男，1970年2月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：倪加叶，男，1983年8月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：张汉武，男，1967年8月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：张国宝，男，1980年12月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。

以上八被告共同委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。

被告：俞光荣，男，1965年10月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：张仲连，男，1970年10月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。

原告***与被告俞其祥、***、浙江博时市政园林建设有限公司（以下简称博时公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日、8月1日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈旭琰、杨仙林、三被告的共同委托诉讼代理人钟生贤到庭参加诉讼。后经原告申请，本院依法追加俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连为共同被告参加诉讼，并于2019年12月25日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈旭琰、杨仙林、八被告的共同委托诉讼代理人钟生贤到庭参加诉讼。被告俞光荣、张仲连经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告俞其祥支付原告工程款1430744元，支付利息损失（以1430744元为基数，自2017年1月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；2.被告***、博时公司共同对被告俞其祥上述判决义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。后原告将第1项诉讼请求变更为：1.被告俞其祥支付原告工程款880744元，支付利息损失（以880744元为基数，自2017年1月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。原告还增加一项诉讼请求：要求被告俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝对被告俞其祥上述判决义务承担连带责任；张仲连无需承担责任。

事实与理由：杭州市双浦镇人民政府（以下简称双浦镇政府）将“外张村东青浦整治二期项目”发包给被告博时公司。被告博时公司将全部工程交给被告俞其祥施工。但是，被告俞其祥完成部分工程后，停止施工。后俞其祥将剩余工程交给原告***施工，原告***于2016年3月25日进场。为免生纠纷，被告俞其祥于2016年4月24日出具“工程全权负责”的《委托书》，事实上，被告俞其祥与原告系转包关系，原告***成为实际施工人。原告施工完成，工程竣工结算后，经审定案涉工程共计工程价款为4536688元，其中，原告完成的工程包括桥梁、绿化、联系单等部分，工程价款为1430744元。2017年1月25日，双浦镇政府支付93%的工程进度款。经了解，被告博时公司与被告俞其祥签订《工程内部承包协议》，被告俞其祥并非被告博时公司员工。因此，被告俞其祥与被告博时公司系挂靠关系，博时公司对被告俞其祥应付原告工程款承担连带责任。被告***是《工程内部承包协议》签约人、行为人，被告***与被告博时公司是共同行为人，理应共同承担法律责任。原告事后还得知，案涉工程系俞其祥、俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连共同合伙承包案涉工程，以俞其祥名义与博时公司签订协议，并将剩余工程转包给原告，故上述主体均应对俞其祥的付款义务承担连带责任。因张仲连系原告儿子，故原告无需其承担责任。

被告俞其祥、***、博时公司共同答辩称：原告此前已起诉过本案的被告，案号为（2017）浙0106民初9142号。现原告再次起诉系重复诉讼。此前生效判决书已确认，俞其祥与原告不存在工程转包、分包关系，仅仅是委托关系。***是职务行为不应该作为本案的被告，应依法驳回原告的起诉。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

被告张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝共同答辩称，其与俞其祥、俞光荣、张仲连共8人合伙共同承包了案涉工程，并以俞其祥名义与博时公司签订合同。案涉工程的扫尾工程是由原告完成的。其他意见同俞其祥的意见。

被告张仲连未到庭，但向本院书面答辩称：其与上述被告合伙承包案涉工程无异议，对原告系部分工程的实际施工人及原告主张的款项无异议。

被告俞光荣未到庭答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。

对原告提供的《建设工程施工合同》、《工程内包协议书》、《委托书》以及收条、《工程变更联系单》、《施工现场审计签证单》、《工程结算造价审计核对纪要》、《政府投资项目工程造价协审结果表》、《西湖区政府投资项目工程款支付审批表》的真实性予以认定。《情况说明》，其中加盖有项目工程的监理公司浙江荣阳工程监理有限公司（以下简称荣阳监理公司）及双浦镇下属办公机构的印章，本院对证据的真实性予以认定，关于该说明所载原告的施工量及工程款，本院结合其他证据一并阐述。对博时公司《企业信用信息公示报告》、项目管理班子配备情况表（投标文件）、徐亚利施工员证书、承包单位报审表、《委托书》、《借条》、《转账凭证》的真实性予以认定。对税收缴款书4份、《浙江省农村合作银行现金缴款单》2份、《情况说明》、证明、身份证复印件、户口本复印件，结合《证明》1份、发票6份、《材料购销合同》5份及被告方的意见，可以认定***向博时公司提供材料发票后缴纳税款的事实。《2016年3月25日至4月25日完成工程量造价汇总表》及桥梁《完成工程量清单及计价表》、绿化《完成工程量清单及计价表》、《2016年4月25日至5月25日完成工程量造价汇总表》及桥梁《完成工程量清单及计价表》、绿化《完成工程量清单及计价表》、《2016年5月25日至6月25日完成工程量造价汇总表》及桥梁《完成工程量清单及计价表》；《2016年6月25日至7月25日完成工程量造价汇总表》及桥梁《完成工程量清单及计价表》、《工程结算汇总对比表》，均系原告根据案涉工程造价协审报告摘录而来，且加盖有项目工程监理公司的项目监理专用章，本院对真实性予以认定，至于该部分汇总表中的相应工程是否系原告完成，相应工程款是否应支付给原告，本院将结合其他证据一并阐述。对施工图、答辩状、质证笔录、庭审笔录的真实性予以认定。路灯、绿化、凉亭现场照片、八座桥梁现场照片，被告不认可，本院不予认定。《价格表》、《企业信用信息公示报告》、《销货清单》、管材照片、《企业信用公示报告》、《混凝土结算书》、收款收据、混凝土结算书、企业信用信息公示报告、《情况说明》、身份证复印件、收款收据、《情况说明》、《企业信用公示报告》、郑文田身份证复印件、《收款收据》、《情况说明》、《企业信用公示报告》、《销货清单》、《业务凭证》、《情况说明》、吴国祥身份证复印件、《营业执照》复印件、《收条》，证明为准备竣工资料，***支付黄世峰5000元、《***分户明细对账表》、《情况说明》、《分户明细对账单》及郑采荷身份证复印件，原告提供该部分证据均系证明其实际施工的事实，对此被告俞其祥对2016年4月24日后的工程均系原告施工无异议，本院对该原告施工的事实予以认定。对企业信用信息公示报告的真实性予以认定；对监理公司出具的《情况说明》，本院对证据的真实性予以认定，关于原告完成的工程量，本院将结合其他证据一并认定。对民事裁定书予以认定。对情况说明的真实性予以认定。

被告俞其祥提供的《情况说明》，系徐兴禄在原告提供的《情况说明》复印件上书写内容，本院对其书写内容的真实性予以认定。对民事判决书、工程竣工验收证书予以认定。

被告俞光荣、张仲连未到庭，视为其放弃举证质证的权利。

根据原告的申请，本院依法准许证人张某出庭作证。证人在庭审中陈述，其系原告的孙子，案涉工程系原告所施工，此前原告用证人的身份证去开具过工程相关发票。证人证言经质证，原告无异议，被告不认可。本院对证言证明原告对案涉工程施工的事实予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年，杭州市双浦镇人民政府（发包人，以下简称双浦镇政府）和被告博时公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定:发包人将外张村东清浦整治二期工程发包给承包人。工程价款为4141259元，工程期限为90日历天。工程竣工结算经审定后，留全部工程款的7%作为质量保修金。

2014年10月，***代表博时公司（甲方）与俞其祥（乙方）签订一份《工程内部承包协议》。约定甲方将外张村东清浦整治二期工程发包给乙方施工，工程中标价为4141259元。工程款支付：甲方收到业主支付的工程款6日内。在当期工程款到账后，扣除8%的管理费用（含税金），另暂扣5%的信用保证金（工程竣工验收合格后退还乙方）后支付给乙方。乙方需提供所支付金额的材料发票和材料供应商的资金帐户。如工程有增减，以最终完工的工程总价进行结算。主合同责任期限满，收到业主保修金后，一次性支付给乙方质保金。庭审中，原告、博时公司、俞其祥等均认可***代表博时公司与俞其祥签订上述《工程内部承包协议》，系履行职务，其本人并非合同的权利义务履行者。

2014年10月至2015年12月，俞其祥聘用原告为工程管理人员，原告也领取了相应工资。2016年4月24日，案涉工程的合伙人俞其祥、张汉武、倪加叶、俞卫忠、张允德、张仲连、张国宝（曾用名张华华）、俞光荣共同出具一份《委托书》，载明“兹由委托***东清浦二期集污纳管一期工程全权负责。”上述八人在庭审中明确案涉工程是以俞其祥的名义与博时公司签订承包合同，实际由该八人合伙承包施工。

2015年12月2日，双浦镇政府、被告博时公司、浙江荣阳工程监理有限公司、浙江博合建筑规划设计有限公司出具《竣工验收证书》一份，载明：“开工日期：2014年7月18日，竣工日期：2014年11月18日；工程完成数量：沥青混凝土4818平方米，塘渣层3405平方米，5%水泥稳定层5912平方米，DN110UPVC管512米，DN160UPVC管872米，DN225HDPE管3126米，DN300HDPE管883米，500※500检查井293座，750※750检查井77座，化粪池改造83座，桥梁8座，挡墙357立方米，YJV22-3※4㎜23电力电缆600米；确定工程质量达到合格质量等级，满足设计用功能要求；存在问题及处理意见：实际新建桥梁陆座、修缮桥梁贰座。”在此前案件诉讼过程中，双浦镇政府答辩时陈述，案涉工程于2015年12月进行初步竣工验收，2016年6月通过全部竣工验收合格，并交由村委投入使用。截止2016年2月，双浦镇政府支付被告博时公司工程款3105944元，占合同价款4141259元的75%。

2016年9月，被告博时公司提交案涉工程结算书，工程结算汇总表载明：“合同范围内工程造价4363337元、联系单增加工程造价878606元。”其中1号联系单载明塑料管道铺设90000元、毛石混凝土17962.03元，2号联系单载明挖一般土方463.31元、余方弃置4050.81元、路床（槽）整形599.30元、碎石8316.44元、水泥混凝土53319.26元、沥青混凝土21524.09元，3号联系单载明沥青混凝土（取消项目）-95579.88元、沥青混凝土116346.12元，4号联系单载明水泥稳定层-113333.71元、碎石51447.92元、水泥混凝土329848.44元、沥青混凝土116346.12元、沥青混凝土（取消项目）-103480.08元，5号联系单载明挖沟槽土方452.25元、余方弃置3954.15元、化粪池改造40座50000元、砌筑检查井165570元、塑料管道铺设9367.20元，6号联系单载明户内管线工程105919.90元。上述1-6号联系单均经杭州市双浦镇外张村村民委员会、双浦镇政府、浙江博合建筑规划设计有限公司、荣阳监理公司、被告博时公司确认。上述联系单未载明施工时间及落款时间。

2016年12月13日，经双浦镇政府、被告博时公司、杭州建业造价工程师事务所确认，出具《政府投资项目工程造价协审结果表》，确认：案涉工程总造价为4536688元（其中送审合同价4141259元、送审联系单变更增加1100684元，合计5241943元。审定合同价4141259元、审定联系单变更395429元，合计4536688元），比原合同价款增加395429元。该结果表中原告作为被告博时公司代表予以签字。至2017年1月，除案涉工程质量保修金7%外，剩余93%工程款，双浦镇政府均已支付给被告博时公司。

2017年8月9日，荣阳监理公司出具一份《情况说明》，其中载明：杭州市双浦镇外张村东清浦整治二期建设单位为双浦镇人民政府，中标的施工单位为博时公司，中标价4141259元，审定造价为4536688元。截至2016年3月前博时公司已支付工程款3105944元，为工程量的75%。剩余25%工程及变更的联系单工程量系***承建，因此剩余工程款1430744元（含7%的质保金）博时公司还未支付给***。业主单位已将全部工程款拨付至博时公司账务帐户中。该工程经施工方同意，委托***对总工程的25%全权负责承建，全部事项由***全权处理。徐兴禄作为在监理公司印章处签字。该说明左下方还加盖有“杭州市双浦镇农村生活污水治理工作现场办公室”的印章，还注明“情况属实，请给予协助解决。”

此外，荣阳监理公司还出具过一份《情况说明》，其中载明：截至2016年3月，杭州市双浦镇外张村东清浦整治二期工程尚未竣工。2016年3月25日，经施工方同意，***进场施工。***完成剩余工程，包括桥梁、绿化、联系单等工程。联系单均在2016年4、5、6月之间签发，具体施工内容见联系单及2016年3-7月每月《完成工程量造价汇总表》、《完成工程量清单及计价表》。根据审计报告，外张村东清浦整治二期工程审定造价为4536688元，***施工部分的工程造价为1430744元。业主单位已将93%的工程款拨付至博时公司账户。在该说明下方加盖有荣阳公司的公章及叶萌的印，还加盖有荣阳监理公司在该工程的项目监理专用章。

在此前（2017）浙0106民初9142号案件庭审中，***答辩称：这个工程是其在负责的。2015年12月2日验收之后，2016年2月将75%的工程款支付完。这个75%的工程验收好之后，***过来施工。所以应支付给***的工程款应是这75%以外的工程款。该案的生效判决认定，荣阳监理公司曾在一份《工程量明细表》（2016年3月之后完成）中盖章确认：“合同内工程753889元（桥梁和绿化工程）、联系单工程676855元，合计1430744元。”原告主张该部分工程均系其施工完成，上述工程款应由其享有。被告博时公司、俞其祥、***等均明确自2016年4月24日以后的案涉工程施工部分为原告实际负责完成，相应工程款可由其享有。此前的工程系原告受俞其祥委托施工，其不享有相应权利。

本案中，原告提供了其根据博时公司要求开具抬头及付款方均为博时公司的发票，6张发票金额共计为1170351元。该部分发票系原告向原富阳市洞桥镇协税办申请代开发票，原告的孙子张某为付款方。原告和张某还为此支付了相应的开票税款。原告还提供了部分采购苗木、石材、混凝土、木材等施工材料的合同、单据、付款凭证等。

本院认为：本案双方争议的主要焦点在于：原告与***等被告就工程施工形成的基础关系，是委托代理施工关系还是工程转包关系；如双方系工程转包关系，原告施工的工程量及相应工程款为多少；各被告的责任承担问题。

关于原告与***等被告就工程施工形成的基础关系。根据庭审双方的陈述，可以明确2016年4月24日后双方为工程转包关系，对该日期后的工程施工及工程款，俞其祥等均认可为原告施工，本院予以认定。双方争议在于2016年3月25日至4月24日期间的施工问题。对该期间双方的关系，本院认为亦属于工程转包关系，理由如下。首先，工程监理单位即荣阳监理公司于2017年7月8日出具《情况说明》，其中明确2016年3月后剩余工程25%及变更工程量联系单的工程均系原告承建施工。该说明下方加盖有甲方单位“杭州市双浦镇农村生活污水治理工作现场办公室”的印章。荣阳监理公司还出具另一份情况说明载明，2016年3月25日后的工程均系原告施工，工程变更联系单均发生在2016年4月、5月、6月，也系原告施工，荣阳监理公司在该说明上还加盖有项目监理专用章和公司公章、法定代表人印章。荣阳监理公司作为案涉工程的项目监理，其出具的情况说明具有一定的证明力。且甲方单位亦在说明上盖章确认。其次，***作为博时公司的合同签字代表，具体负责案涉工程的施工、款项结算等事宜。其在此前诉讼中答辩陈述，俞其祥完成工程的75%后交由原告施工，应支付给***的工程款应是这75%以外的部分。该陈述与此前双浦镇政府、博时公司依合同约定总价4141259元支付其中75%的工程款为3105944元的事实相印证。此外，被告俞其祥辩称2016年3月25日后原告系受其委托管理施工，并非转包给原告施工。但包括俞其祥在内的各被告均未提供各被告出资购买施工材料、支付人工工资、开具工程发票等与实际施工相关的证据。而原告提供了开具给博时公司金额为1170351元的发票，还提供了为施工所需的苗木、石材、混凝土、木材等施工材料的合同、单据、付款凭证等。以上事实相互结合，可以证明2016年3月25日后原告为案涉工程实际施工人，故双方该期间应认定为工程转包关系。原告主张该部分工程款，于法有据。

关于工程款的数额。如上所述，2016年3月25日后的工程系原告实施施工完成。荣阳监理公司曾在一份《工程量明细表》（2016年3月之后完成）中盖章确认：“合同内工程753889元（桥梁和绿化工程）、联系单工程676855元，合计1430744元。”该计算数额是根据造价审核表摘录而来，荣阳监理公司予以确认。且根据造价审核，案涉工程总造价为4536688元。该审核造价系在原合同价4141259元的基础上增加了395429元。根据***在此前诉讼中的答辩陈述，被告俞其祥等仅施工了合同价款4141259元的75%即3105944元，剩余的25%系原告施工。而变更联系单施工部分，根据监理公司出具的情况说明，上述联系单部分的工程均发生在2016年4、5、6月，即由原告施工完成。故审核总造价4536688元扣减3105944元为1430744元，与监理公司出具的工程量明细表数额一致。故原告施工的工程量相应的工程款应为1430744元，扣除原告自认已付的550000元，尚余工程款为880744元。

关于各被告的责任承担问题。本案中，博时公司在承包案涉工程后，将工程转包给无施工资质的俞其祥等人施工。俞其祥等八个合伙人又将部分工程转包给原告个人实际施工。上述两次转包行为均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同结算工程款的，应予支持。本案中，原告施工的案涉工程于2015年12月进行初步竣工验收，2016年6月通过全部竣工验收合格，并交由村委投入使用。故原告有权主张按造价审核计算的剩余工程款880744元。根据博时公司与发包人之间的施工合同约定，质量保证金在工程竣工验收满三年后支付。现该期限已届满，故亦不存在扣除质量保证金的问题。被告俞其祥与俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连系合伙承包案涉工程，八人将剩余部分工程转包给原告施工，故该八被告作为合伙体应对上述应付工程款880744元承担共同付款责任。博时公司将工程非法转包给俞其祥等八人，其应对上述工程款承担连带责任。***作为博时公司的工作人员，双方均认可其在案涉工程施工过程中并不享有合同权利义务，故其无需承担责任。案涉款项纠纷系因双方对彼此之间的法律关系及相应工程款存在争议所致，且双方之间亦无结算，故原告主张工程款利息损失，本院不予支持。被告俞光荣、张仲连经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、俞其祥与俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连于本判决生效之日起十日内支付***工程款880744元；

二、浙江博时市政园林建设有限公司对上述应付工程款承担连带付款责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17677元，财产保全申请费5000元，合计22677元，由***负担8717元，由俞其祥与俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连、浙江博时市政园林建设有限公司负担13960元。

***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；俞其祥与俞光荣、张允德、俞卫忠、倪加叶、张汉武、张国宝、张仲连、浙江博时市政园林建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　朱小琼

人民陪审员　　周承林

人民陪审员　　邬忠明

二〇二〇年二月十八日

书　记　员　　胡荧娜