某某祈制药有限公司与江苏洪业工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏02民终570号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏洪业工业设备安装有限公司，住所地无锡市***888号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（无锡）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***祈制药有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发***一路2号。 法定代表人：**和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，江苏宏润律师事务所律师。 上诉人江苏洪业工业设备安装有限公司（以下简称洪业公司）因与被上诉人***祈制药有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 洪业公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回**公司的一审本诉请求，支持其一审反诉请求。事实和理由：1、双方签订的施工合同、补充协议及付款补充协议均是双方真实意思表示，应严格按照约定履行义务，其收取工程款的权利应当受到法律保护。2、上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）的审价报告不仅是审计的结果，也是双方根据合同履行情况，综合各方面利益取舍、协商一致的结果。3、即便**公司认为申元公司的审价报告和付款补充协议存在重大误解，应当依法提起撤销之诉，否则不应同意**公司的鉴定申请。4、一审法院对涉案工程造价名为复核，实为重新鉴定，程序不符合法律规定。5、江***工程造价咨询有限公司（以下简称鸿成公司）的造价报告违背了当事人的基本约定，擅自对大量工程量及单价作出了调整，结论完全错误，不应作为定案依据。 **公司二审辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、**公司与洪业公司根据申元公司的审价结论签订了审价报告书和付款补充协议，当时申元公司的造价结论是17391058元，**公司已经支付了13468000元。后**公司因负责涉案工程的高管离职，所以经过无锡中证工程造价事务所有限公司（以下简称中证公司）对申元公司的审价报告进行了复审，发现申元公司的报告存在重大错误，核减了764万余元，误差率达到44%，后申元公司负责审价的鉴定人员**也出具了工程结算汇总表，反映其确认申元公司的审价报告存在错误，至少要扣除200多万元。3、付款补充协议是根据错误的申元公司审价结论作出的，如果**公司有证据足以推翻申元公司的审价结论，根据审价结论作出的补充协议就应当推翻。4、一审启动司法鉴定具有法律依据和事实依据，中证公司的工程复审报告书详细列明了申元公司审价报告错误的事实，中证公司本身具有工程审价资质的单位，同时申元公司的**也确认报告书有错误，鸿成公司的鉴定结论也明确申元公司的鉴定结论是错误的。鸿成公司具有鉴定资质，一审法院按照法定程序委托司法鉴定，鉴定结论应当具有法律约束力。5、**公司就整个工程提出了重新鉴定的申请，并未框定异议范围，一审法院只是对申元公司的报告进行了复核，所以对洪业公司来说并非不利。 **公司一审诉请：1、洪业公司返还工程款3717012元及利息（以3717012元为基数，自2014年7月22日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由洪业公司承担。事实和理由：2012年12月14日、2013年2月20日，双方分别签订了建设工程施工合同及补充协议，由洪业公司承建其退城进园整体搬迁项目二期安装工程。工程竣工后，复审造价仅为9750988元，现实际支付工程款13468000元，已经超额，故要求退回。 洪业公司一审辩称：双方合同履行过程中，其依据双方结算协议取得相应工程款，该结算协议由双方及鉴定方共同签署，合法有效，非经法定程序不得推翻。现**公司在结算协议有效前提下，要求返还工程款没有法律依据。原鉴定方申元公司系**公司自行委托，且**公司内部有完整专业的审核机制，审核人员具备专业造价师资质，其对结算协议签署不存在任何足以推翻的理由。即使结算协议与现在的复核结果存在差异，也应当由**公司自行承担，该风险是**公司签署结算协议时应当认知的。同时，洪业公司向一审法院提出反诉请求：1、**公司支付工程款3923058元；2、反诉费用由**公司承担。 **公司针对反诉辩称：其已经超额支付，不存在欠款。双方对于付款的约定是基于对申元公司审计报告的重大误解，**公司提出复审是由于当时负责工程的总经理突然从公司离职，从公司接手的材料中发现问题，复审结果显示核减率达到43%。申元公司对于明显存在套用定额错误、数量错误、大小数等内容也予以确认，应予以核减。请求驳回反诉请求。 一审法院查明： 一、合同签订及付款情况：2012年12月14日，**公司与洪业公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由洪业公司承建**公司发包的退城进园整体搬迁项目。工程内容：二期安装项目；结算方式：采用可调价格合同，预估价为1100万元，合同签订后支付预估价的30%，安装工程量达到合同暂定价50%时，支付至合同暂定造价的60%，审计后十日内付至结算价款的70%，剩余30%分两年付清。2013年2月20日，双方另签订“补充协议”一份，增加了部分施工内容。2014年6月25日，双方签订付款补充协议一份，载明上述工程应付款17391058元，已经支付12280000元，并约定了余款付款时间。截止目前，**公司共计向洪业公司支付工程款13467989元。 二、本案所涉工程造价：2014年5月，申元公司出具审价报告一份，载明上述工程审定总造价为17391058元。2015年4月8日，申元公司鉴定人员**又出具“工程结算汇总表”一份，载明：本工程所涉工业管道工程、自控工程、电气工程、通风工程送审金额合计18878784元，审定金额为17391058元，测算金额为15063332元，差额2327726元，比例为13%。**公司另委托中证公司对涉案工程进行复审，复审造价为9750988元。 一审中，**公司申请对本案所涉工程造价进行复核，法院经摇号选择备选机构，双方一致确认***公司进行鉴定。鉴定过程中，申元公司提供了上述工程的材料价格确认单等（复印件），洪业公司提供原件进行比对。2016年10月30日，鸿成公司出具**审（2016）684号工程造价咨询报告书载明：“施工范围内的退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程造价：13175750.05元。”鉴定人员出庭说明及接受质询，***公司于2016年12月12日出具“关于**制药开庭后的情况说明”，载明：“1、关于人材机让利，经查验定稿版中，人工、材料已经让利，机械未让利，根据合同应该让利。费用为109720.33元，应在审定价上扣除。2、关于水电费，洪业水电费为95363.37元。如果施工单位能提供票据证明是其缴纳，则不扣除；相反则在审定价上扣除。3、关于电机检查，经查阅有关资料，根据省站答疑，应该只取20%，其余80%扣除，计35090.11元，应在审定价上扣除。4、关于无缝钢管、不锈钢管管道的泄露性试验，泄露性试验费用计135129.36元，应在审定价上扣除。5、关于工程量变动问题，经小组开会认为由于相关工程款违背常理，与事实不符，本着不违背职业道德的原则，给与最低限度的审核，所以不认为是工程量变动。”审理中，双方确认，洪业公司未支付工程水电费。 以上事实，有2012年12月14日建设工程施工合同、2013年2月20日补充合同、补充付款协议、付款凭证、申元公司审价报告、**审（2016）684号工程造价咨询报告书、情况说明及当事人**笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为：本案所涉施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，进而要求重新鉴定的，可予支持。本案中，双方诉前对申元公司的审定价虽已签字**，并签订了付款协议，但**公司提供的由中证公司出具的“工程决算复审报告书”及申元公司鉴定人员签字出具的“工程结算汇总表”可以反映，该复审价与申元公司此前的“审价报告”在取费计价等方面存在较大差异。故**公司已提供初步证据证明申元公司就本工程所作审定价依据不足，本案应当启动司法鉴定程序，对相应工程造价进行复核。***公司复核，结合咨询报告书及情况说明，上述工程造价应为12800446.88元（13175750.05元-109720.33元-95363.37元-35090.11元-135129.36元=12800446.88元）。**公司认为申元公司提供的价格确认单中部分材料单价超过市场价的300%，应当予以调整，法院认为申元公司为双方共同选定的鉴定机构，双方此前向申元公司提交的材料应为双方对真实性均认可的施工资料，故本案对工程造价的复核也应当以该材料载明的内容为准，该辩称意见法院不予采纳。洪业公司辩称，双方在审理中确定本案复核对工程量不予调整，***公司进行了部分调整，故对该部分调整不予认可，法院经与鸿成公司核实，其表示原鉴定报告载明相关工程量与常理明显不符，其就此在最低限度范围内的调整非一般意义上的工程量变动并出具的相应的书面说明，故法院基于公平合理的原则，并结合鉴定机构的意见，对该部分严重违背常理的审价依据应予适当调整。洪业公司另辩称，申元公司提供的施工材料不全，鸿成公司对于双方没有约定的材料价格依市场价确定没有依据。法院在审理过程中依洪业公司申请调取了申元公司鉴定所依据的“材料价格确认单”一份，洪业公司与其所持有的原件材料核对后，对上述确认单的真实性予以认可。洪业公司还**其持有相应的施工资料原件，现主张上述确认单有缺失，但未举证证明，故该辩称意见法院不予采纳。故**公司实际已超额支付工程款667542.12元，该款应当由洪业公司予以返还。关于**公司主张的逾期付款利息，由于该超付情形的发生非洪业公司的过错导致，故法院不予支持。关于反诉部分，由于**公司已超额支付工程款，故洪业公司主张要求**公司支付工程款3923058元，法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、洪业公司于判决生效之日起十日内向**公司返还工程款667542.12元；二、驳回**公司的其他诉讼请求；三、驳回洪业公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38360元、鉴定费152151元，合计190511元，由**公司负担156297元，洪业公司负担34214元。该款已由**公司预交，洪业公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付**公司。反诉案件受理费19092元，由洪业公司负担。 二审中，洪业公司就一审查明的事实提出异议：1、一审判决没有对三方会谈协商、确认申元公司审价的过程进行描述。2、根据申元公司的审价报告，**并非鉴定人员，只是校对人员，且**出具的汇总表没有加盖申元公司的印章，对该汇总表的真实性有异议。3、**公司认可一审中申请的是对工程造价的重新鉴定，而非复核，因此一审鉴定程序违法。**公司对一审查明的事实无异议，本院对双方均无异议的部分予以确认。 二审补充查明：（一）双方施工合同第23条约定，承包人同意按实结算并在工程完工后接受发包人委托有资质的审计单位进行审计，审计机构审核承包人的计算方式是否符合以上定额标准以及实际工作量与竣工图纸是否一致，审计机构对发包人和承包人双方确定的主材单价及其取费不做审计。如果审计机构审计过程中发生与发包人签证及确认结果冲突情况的，以发包人签证及确认结果为准。 （二）申元公司审价报告的审价说明载明：工程审价工作于2013年12月开始，本公司依据有关文件、合同、资料（施工单位提交的项目变更单等），经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，经过会谈协商，三方签署定案结论。 （三）鸿成公司鉴定报告的鉴定补充说明载明：1、工业管道安装工程中的螺旋车间不锈钢混合器DN50为甲供，不应把主材价格计算在内（扣除主材）；碳钢减压阀其材料价格执行不锈钢材质存在错误（主材调整）；一般管架制作14277kg，经计算为5654.369kg；工程量调整约扣除36.8万元。2、工业管道安装工程中的利福喷丁车间一般管架制作1759kg，经计算为857.872kg，工程量调整约扣除2.6万元。3、工业管道安装工程中的冻干车间一般管架制作2255kg，经计算为1369.076kg，工程量调整约扣除2.9万元。4、工业管道安装工程中的研究所中试一般管架制作3545.8kg，经计算为1349.135kg，其管架的除锈和油漆12915.8kg，经计算为1349.135kg，工程量调整约扣除9.6万元。5、工业管道安装工程中的冻干工艺系统安装不锈钢一般管架制作341.6kg，经计算为9.45kg，工程量调整约扣除1.4万元。6、弱电系统中的喷丁污水控制箱配管工程量调整4250m有误，经计算为90m，约扣除14.1万元。7、弱电工程中的一些配件例如镀锌直接、由宁、线槽跨接线等不应单独计算，已包含在相关费用内，约扣除0.4万元。8、工业管道安装项目部分定额套用错误，人工费、机械费约扣除252万元。9、管道安装材料认价表共5页，工艺管道主材单价确认表共6页，其单价均按下浮2%计算。10、工业管道安装、自控弱电工程、电气工程、通风系统主材价格有甲乙双方确认单的按此价格计取，无材料确认单的参照施工当期的信息价计入，其余按市场价计入，主材部分约扣除70万元。11、合同约定现场安全文明施工措施费中基本费按85%计取，但考虑此项费用属不可竞争费用，按规定100%计取。12、关于施工过程中的水电费用，包含在本次报告内。 审理中，本院根据洪业公司的申请，分别***公司和申元公司进行了调查。鸿成公司的涉案工程鉴定人***向本院**：1、鉴定报告补充说明是针对申元公司审价报告而言，反映了核减价款的原因。2、补充说明1-6项涉及管道支架，虽然申元公司审价中甲乙双方对工程量是确认的，但是本次司法鉴定是重新鉴定，所以对工程量进行了重新确定。主要是支架的间距，发现申元公司对于支架的量算多了，我们结合施工规范重新计算了支架的量。3、第7项也是工程量的问题，定额包含了配件费用，但申元公司的报告中重复计算了。4、第8项是定额的问题，申元公司的报告中存在定额含量偏高的情况。5、第9项只是单独的说明，并非针对申元公司的报告而言。6、第10项是材料单价，对于既没有批价又没有信息价的主材，申元公司采用的市场价偏高，我们根据市场价进行了调整。7、第10项的基本费下浮，计价规范中不允许，但这没有考虑与申元公司的审价对比情况。8、洪业公司和无锡恒大电子科技有限公司的两份鉴定报告的处理原则是一致的。 申元公司审价报告的出具人**、**向本院**：1、初稿出具后给了业主和施工单位，然后双方就进行了协商。因为没有竣工图，不能如实反映工程量，是我们和甲乙双方通过实地丈量确认的，有三方签字，价格按照有合同报价就按报价、没有合同就按双方协定的原则确定。2、审定单先由甲乙双方**，再由我们公司**，之后我们才出具审价报告。当时施工单位提出赶工措施费和法兰片的螺栓需要计算，但是最终没有计取，我们认为也没有计取的依据。3、后来业主找我们说审价报告中的定额被换算过，我们经过复查，对比了实际定额，发现电子版的定额是有过调整，所以又重新套用了定额，由**出具了汇总表。这个调整不涉及工程量和单价问题，而是定额软件的问题，洪业公司和恒大公司的审价报告中都是一样的情况。4、**是我公司的预算员，具有全国建设工程预算员的资质。同时，申元公司于2017年5月10日向本院出具了书面的回复意见，认为汇总表的调整金额是基于之前结算中定额基价部分的调整，扣除定额基价中不应计取部分的金额，该金额仅是恢复定额基价，未调整工程量及人工、材料、设备价格。 此外，洪业公司提出申元公司的审价是在双方协商让步的基础上形成，存在应当计取而其为了促成审价而放弃的造价：1、施工中存在多处超高施工情况，如室外管架、室内顶板敷设管路等，按照定额应该计算人工超高费用，共计179032元。2、因边生产边施工，生产车间噪音大、腐蚀性气味及有毒气体重，环境恶劣，按照定额应计算安装生产同时费及有害环境费，共计184405元。3、定额法兰安装说明第三点规定，垫片、螺栓本身价格另行计算，因此第九点规定的“法兰安装的定额只包括一个垫片和一副法兰用的螺栓”应当仅指安装人工费。申元公司审价时没有计取垫片、螺栓的材料价格，费用为89430元。4、其公司根据甲方提前完工的施工进度要求，与***签订了补充合同进行赶工，并支付给了其35万元。 针对第1-3点涉及定额的问题，本院向江苏方正工程造价事务所有限公司进行了咨询。该公司工程造价师称：1、定额中，超过规定的高度可以计取超高费，但只对超过部分的安装工程量计取。2、定额中有有毒有害计取人工降效费的规定，主要是考虑施工时要采取相应的防护措施以及对施工人员伤害的补偿，但需要有合同的约定或甲方的认可。3、对于不锈钢螺丝、垫片的费用，定额子目中大部分只有安装的人工费，不包含材料，则材料费应另行计取；如果定额对材料只是考虑一个综合系数，而实际用的是比较好的材料，也是要调整材料差价。针对第4点赶工费，洪业公司向本院提供了洪业公司与无锡润园物业管理有限公司（以下简称润园公司）的分包合同，润园公司与***的工程施工协议、结算协议，洪业公司与***的补充合同，***与**的赶工人员考勤表。后***到庭**：1、**公司开工时其就介入工程，做的是安装工程中一部分的人工，是项目负责人**叫其去做的，总共做了结算协议上150万元的工程。2、后来工期比较紧，**要求我们加班加点赶工期，所以就赶工费签订了补充合同，实际给了35万元，就是考勤表上领取的金额。 **公司质证认为：1、被咨询人员并非定额方面的专业人士，其水平并不比本案***公司鉴定人员或者申元公司审价人员好，洪业公司在申元公司审价时已经明确放弃，因此不管有没有，都不应当再主张。2、超高费不应计取，就算有超高费也视为洪业公司已经放弃，且在一审中也未提出。3、关于有毒有害的降效费用，咨询笔录中明确要有合同约定或甲方认可才能计取，因此该费用不应得到支持。4、关于定额中的不锈钢螺丝、垫片等，咨询笔录中都是假设性的语句，对相关内容并没有明确，而申元公司明确表示审价报告中含螺丝和垫片的费用。5、对于洪业公司提供的有关润园公司和***的证据不予认可，对***的笔录亦不予认可。 以上事实，有施工合同、申元公司审价报告、鸿成公司鉴定报告、调查笔录、申元公司回复函、洪业公司提供的涉及润园公司、***的分包合同、工程施工协议、补充合同、结算协议，赶工人员考勤表及当事人**在卷佐证。 本案二审的争议焦点是：一、一审鉴定程序是否得当，涉案工程造价应当如何确定；二、鸿成公司的鉴定报告是否符合双方的约定，能否作为本案的定案依据。 关于争议焦点一，本院认为：司法鉴定既事关当事人的利益，也影响案件审理的进程，因此法院应当本着鉴定必要性、范围最小化等原则审慎对待。在双方当事人对鉴定意见已作出确认的情况下，应当严格限制重复鉴定；在双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议或已实际履行完毕的情况下，一般不应准许鉴定。本案中，双方在施工合同中约定，承包人同意在工程完工后接受发包人委托有资质的审计单位进行审计……审计机构对承发包双方确定的主材单价及其取费不做审计。**公司委托了申元公司对工程进行审价，申元公司根据双方确认的工程量、单价，并结合现场勘查及与双方核对，出具了造价为17391058元的审价报告书，**公司、洪业公司均**确认。事后，**公司根据该审价报告书与洪业公司签署了付款补充协议，再次确认了该工程造价和已付款，也据此履行了部分付款义务。因此，**公司和洪业公司已就涉案工程造价作了两次确认，应当认定双方已就工程造价达成了一致意见，在此情况下不宜对工程造价重新鉴定。**公司因更换了负责人而否认申元公司的审价金额，并据此起诉要求重新鉴定，有违诚实信用原则。虽然一审法院以司法复核启动了鉴定程序，但并非是以**公司的异议为限，根据鸿成公司的鉴定报告以及鉴定人员的**，实际是对涉案工程的整体造价重新进行了鉴定，有违鉴定必要性、范围最小化的原则，该鉴定程序并不妥当。 本案一审起诉前，**公司就审价报告向申元公司提出异议，申元公司的**出具了一份结算汇总表，对审价报告中的部分进行了调减。后经本院向申元公司调查，申元公司明确该调整仅是对定额基价的恢复，并未调整工程量及价格。对此，洪业公司提出申元公司的审价报告是双方在边审价边协商的过程中确定的，有相关费用本应计取而作为让利未计入审价报告，所以即便定额有差异，也是双方协商的结果，故不应再作调整。经审查：1、申元公司的审价说明载明，审价报告是经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，并经过会谈协商才签署的，审价人员在法院调查笔录中也**因为没有竣工图，不能如实反映工程量，承发包双方进行了协商。因此，双方在审价报告的确认过程中确实存在协商的因素。2、洪业公司认为审价过程中存在应当计取但为了促成审价而放弃的造价，如超高费、有毒有害降效费、螺栓垫片的材料以及赶工费。经向专业机构咨询和向***调查，超高费可根据定额计取，螺栓、垫片的材料费可在定额之外计取，且施工过程中确实存在赶工的情形，并产生了赶工费35万元。因此，洪业公司提出的双方认可审价报告时其也作出让利的事实客观存在。3、**公司曾提出没有向洪业公司收取过施工期间的水电费，要求在一审鉴定中扣除，可见**公司是知晓申元公司的审价报告没有扣除水电费，但仍然对该审价金额作两次确认，进一步说明双方是在协商让步的基础上对申元公司的审价报告进行了确认。 综上，申元公司的审价报告是在**公司和洪业公司对工程量、材料价格进行确认，并经双方会谈协商、互有让步的基础上出具，该审价报告经双方签字**后并实际履行，审价金额体现了双方的真实意思表示，应当作为确定工程造价的依据。据此，本院采纳申元公司的审价报告，认定涉案工程造价为17391058元，双方确认已付款为13467989元，故**公司还欠洪业公司3923069元。付款补充协议约定应在2016年10月付清，故付款期限已经届满，洪业公司一审反诉主张3923058元，本院予以支持。 关于争议焦点二，本院认为：根据二审对鸿成公司鉴定报告的审查以及向该公司鉴定人员的调查，鸿成公司核减的原因主要在以下三个方面，一是对双方确认工程量的调减，二是对申元公司采纳的材料市场价的调减，三是对申元公司套用定额的调整。经审查：1、对于工程量，因工程量是双方在申元公司审价过程中一致确认的，即便该工程量与定额含量不符，鸿成公司也不应违背当事人的意志而作调减。而且，工程建设中，法律法规并不禁止以高于定额的标准进行施工，鸿成公司认为工程量高于定额含量而作调减，缺乏依据。2、对于材料单价，申元公司具有相应的鉴定资质，且是**公司和洪业公司共同选定的审计单位，申元公司根据自己的专业判断采用的材料市场价，最终在审价报告中也得到了**公司和洪业公司的认可。鸿成公司在鉴定中调减了申元公司采用并经双方认可的材料市场价，违背了施工合同中“审计机构对承发包双方确定的主材单价及其取费不做审计”的约定，且鸿成公司也没有理由说明其采用的材料市场价比申元公司采用的更为科学合理。3、对于定额调整，虽然申元公司的**出具了定额调整汇总表，但洪业公司对此不予认可。申元公司的审价报告是根据工程现状并结合双方的协商意见所确定，即便存在定额基价的差异，因**公司和洪业公司已对审价金额作了两次确认，应当视为双方一致认可，并不存在欺诈、误解等情形。因此，鸿成公司的鉴定报告以及**出具的结算汇总表，不足以否定申元公司审价报告的效力。 综上，鸿成公司违背了**公司和洪业公司确认的工程量、材料单价进行鉴定，出具的鉴定报告不能作为本案的定案依据，本院对鸿成公司的鉴定意见不予采纳。 综合上述意见，一审重新鉴定的程序不当，采用的鉴定报告不符合双方的约定，认定的工程造价有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00512号民事判决； 二、**公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付洪业公司工程款3923058元； 三、驳回**公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费38360元、鉴定费152151元，合计190511元（**公司预交），由**公司负担。一审反诉案件受理费19092元（洪业公司预交），由**公司负担。二审案件受理费38184元（洪业公司预交），由**公司负担。上述费用由当事人自行交接，法院不再退还，**公司将其应负担的57276元于本判决发生法律效力之日起五日内直接给付洪业公司。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　景　鑫 二〇一七年六月二十六日 书　记　员　　*** 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更…… （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。