东莞市望某某多维学校、东莞市万大建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2018）粤民申10025号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：东莞市望**多维学校，住所地：广东省东莞市望**锦涡村。

法定代表人：蔡如明，该校董事长。

委托诉讼代理人：谢营，广东赋诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡亚玲，广东赋诚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市万大建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市万江区祥富花园D座201号。

法定代表人：袁健军，该公司执行董事。

再审申请人东莞市望**多维学校（以下简称多维学校）因与被申请人东莞市万大建筑工程有限公司（以下简称万大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终841号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

多维学校申请再审称，（一）一审程序违法，二审未予纠正。首先，一审以通知的形式驳回多维学校追加当事人的申请，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定。其次，一审在多维公司提出调查取证申请五个月后方作出回应，剥夺了多维公司申请复议的权利。再次，涉案工程造价鉴定申请书系万大公司提交，一审错列申请人为多维公司。对于前述程序问题，二审既没有纠正，也没有就全部问题在判决中作出回应。（二）一、二审查明事实有误。首先，涉案施工合同的签订及履行均发生在多维学校承接XX学校之前，部分工程款亦由XX学校原举办者林某支付，一审未追加林某为当事人错误。其次，万大公司已就涉案工程欠款向林某主张债权，并以其与林某共同经营XX学校1的方式实现工程款债权。一、二审未对该事实进行查明错误。再次，涉案施工合同虽约定了合同价款，但根据施工合同第77.4条的约定，涉案工程价款以工程量为调整依据，故一、二审认定涉案工程系固定总价错误。（三）一、二审有关涉案工程的竣工日期认定错误。根据涉案施工合同的约定，涉案工程是否竣工以及竣工日期应以万大公司提交竣工申请报告的日期为准，在万大公司未提交竣工验收申请的前提下，一、二审认定70万元工程款支付之日，即2015年6月3日为竣工之日，缺乏事实及法律依据。事实上，涉案工程的竣工日期应以涉案工程实际投入使用之日，即2016年12月9日为竣工之日。（四）一、二审判决多维学校向万大公司支付违约金错误，即使多维学校应当支付违约金，也应自万大公司提交竣工验收报告或催款之日起算。因万大公司未向多维学校提交竣工验收文件、结算文件及催款通知，故万大公司无权向多维学校主张逾期付款违约金。此外，涉案工程并未立即投入使用，多维学校亦未利用涉案工程获取利润，故万大公司仅存在银行利息的损失，一、二审按照每日千分之三的标准计算违约金显然过高，应予调整。据此，多维学校请求依法对本案进行再审。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据多维学校申请再审的事由，就本案审查重点分述如下：

关于多维学校应否向万大公司支付涉案工程款的问题。根据一、二审查明的事实，涉案工程系多维学校发包给万大公司承包，涉案施工合同亦是多维学校与万大公司签订。虽然涉案施工合同签订时多维学校的举办者尚未变更为东莞市多维教育科技有限公司（以下简称多维公司），但多维学校是以独立法人的名义与万大公司签订前述施工合同，故多维学校举办者及学校名称的变更不影响多维学校作为独立的民事主体对外承担责任。多维学校主张万大公司就涉案工程款向多维学校前举办者主张权利并已实现工程款债权，但并未就此举证，一、二审不予采信并无不当。因此，一、二审认定万大公司有权就涉案工程向多维学校主张工程款正确。

关于多维学校应付工程款数额的问题。涉案施工合同第五条约定的合同价款为4300000元。多维学校主张该价款并非固定总价，还应根据实际工程量的增减予以调整。鉴于涉案工程已完工并投入使用，多维学校并未举证证明存在工程量的减少，亦未就涉案工程量申请司法鉴定，故一、二审根据涉案施工合同的约定认定多维学校应付工程款为4300000元，扣除已付的3700000元，尚应向万大公司支付600000元，并无不当。

关于竣工验收时间的认定问题。万大公司二审期间提交的《建筑工程竣工验收报告》显示，涉案工程于2015年2月4日竣工验收。多维学校主张万大公司未提交竣工验收申请，涉案工程并未竣工验收，故应以涉案工程实际投入使用之日，即2016年12月9日作为竣工日期。根据一审查明的事实，多维学校确认涉案工程已经竣工，并主张其于2015年7月委托广东XX设计研究院进行了房屋安全与抗震鉴定，于2015年8月委托案外人处理消防办证事宜。一、二审结合上述事实，依据涉案施工合同关于“万大公司在完成全部工程验收合格后十天内支付200000元”的约定，以及多维公司2015年6月3日向万大公司付款700000元的事实，推定涉案工程的竣工日期为2015年6月3日，并无不当。

关于逾期付款违约金的问题。涉案施工合同约定，如多维学校拖欠预付款或工程进度款，应按每日千分之三的标准向万大公司支付违约金。该约定系多维学校与万大公司的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。一、二审根据涉案施工合同的约定认定逾期付款利息和违约金，并无不当。

关于一审法院是否程序违法的问题。首先，多维学校前举办者并非涉案施工合同的当事人，一审不追加多维学校前举办者为当事人并无不当。其次，多维学校主张林某与万大公司存在债务抵销的合意并申请一审法院调查取证，因该内容并不属于法院依职权调查取证的范围，故一审法院不予准许并无不当。再次，多维学校有关一审未以裁定形式通知不追加当事人，在多维学校提出调查取证申请五个月后方作出回应，以及错列多维学校为工程造价鉴定的申请人等问题，均不构成再审的法定事由，本院不予采纳。

综上所述，多维学校的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回东莞市望**多维学校的再审申请。

审判长王振宏

审判员洪望强

审判员陈渊

二〇一八年十二月十四日

书记员曹丽霞