某某、芜湖华夏建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 （2019）皖02民终2800号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，安徽皖通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖华夏建工集团有限公司。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽真见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 上诉人***因与被上诉人芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称华夏公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人华夏公司委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判华夏公司、***立即向***连带清偿工程款127029.13元，并以127029.13元为基数自2013年1月1日起至实际清偿之日止按月息2%的标准支付逾期付款利息；2.华夏公司、***承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。***挂靠在华夏公司，系涉案工程中的项目经理，全权代表华夏公司对外签订合同。一审判决认为涉案工程款应由***支付属于认定事实错误，应该由华夏公司与***共同承担连带责任。2.一审法院适用法律错误。***代表华夏公司将水电安装工程分包给***施工，对于工程的实体部分无效，***没有异议，但对于欠付工程款利息计付标准有约定的，应该按照约定处理。 华夏公司辩称，***自认将金甫公司水电安装工程分包给不具有施工资质的***施工，其订立的合同无效。2.***与华夏公司之间成立工程转包关系，***将工程再肢解分包给***施工，与华夏公司无关。3.华夏公司只有在金甫公司支付工程款后，并在扣除***应偿还华夏公司的债务后，对剩余工程款方可产生向***支付剩余工程款的责任。综上，***提起的上诉诉请不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、华夏公司、***立即向***支付工程款127029.13元，并以127029.13元为基数自2013年1月1日起至实际清偿之日止按月息2%的标准支付逾期付款利息，利息暂合计为5万元；2、本案的诉讼费用等由华夏公司、***承担。 一审法院认定事实：2011年5月23日，华夏公司通过招投标方式中标金甫公司综合楼工程，并于同年5月27日与金甫公司签订《建设工程施工合同》一份。双方约定，由华夏公司承建金甫公司的综合楼土建，安装工程（不含桩基、自挖土、垫层开始施工），开工日期为2011年5月28日（以实际开工日期为准）、工程价款为7150000元。合同载明项目经理为***。***在该合同华夏公司一方的委托代理人栏签字确认。同时华夏公司亦在合同承办人栏加盖合同专用章确认。2011年7月10日，***与***签订书面合同，约定由***将金甫公司科技综合楼水电安装工程发包给***施工，双方签订《工程承包合同》，合同约定承包形式为包工包料，合同约定价款为887986.1元。付款方式为1、按大合同付款；逾期利息按大合同47条“补充条款”第4项计算，即月息2％计取利息。2、管理费。后***进场施工，但因华夏公司与金甫公司解除涉案项目合同，***在进行部分施工后未再进行施工。后***在2011年8—10月施工信息价汇总表中签字确认，其中***施工的水电安装项目造价为127029.13元。因***催要工程款无果，遂成讼。 一审法院认为：一、***将金甫公司水电安装工程发包给不具有施工资质的***施工，双方于2011年7月10日签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然《工程承包合同》无效，但***作为水电工程的承包人实际进行了部分施工，其施工部分的价款经***签字确认为127029.13元。因金甫公司与华夏公司就涉案综合楼工程已经解除了施工合同关系，因此***在客观上无法再继续施工，其有权就已施工部分主张相应的工程款。根据合同相对性原则，该工程款应由与***建立施工合同关系的***支付，故对***要求***支付工程款127029.13元的诉请予以支持。关于利息的起算点，根据双方约定，并参照芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初31号民事判决的结果，确定为2013年1月1日起算。关于工程款利息，双方约定为2％/月实际系对逾期付款违约责任的约定，但因《工程承包合同》无效，故相应的违约责任亦不能适用，相应的利息计算标准可按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。***在本案中就***要求其承担付款责任的诉请未提出任何抗辩，亦未提交相应证据证明其不应承担责任或是否已经支付了工程款，故应视为其放弃相应的答辩权利，并承担举证不能的法律后果。二、华夏公司并未在***与***签订的《工程承包合同》中盖章确认，虽然***是以华夏公司委托代理人的身份在华夏公司与金甫公司签订的《建设工程施工合同》中签字，但不能据此认定***仍然有权代表华夏公司与***签订《工程承包合同》。本案中亦无其他证据证明***是以华夏公司委托代理人或公司员工的身份代表华夏公司签订该《工程承包合同》。因此，依据现有证据，不能认定华夏公司与***之间形成了工程承包合同关系。根据合同相对性原则，***要求华夏公司承担共同付款义务的诉请依据不足，依法不予支持。 综上，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***水电工程款127029.13元，并自2013年1月1日起以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至工程款实际给付之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***向本院提交七组证据：证据一：弋江法院找***谈话笔录一份，***陈述其在华夏公司挂靠，接了金甫公司和真空科技建筑工程项目。证明一审法院认定***不是项目经理系认定错误。证据二：《芜湖市职工个人社会保险缴纳证明》，证明***系华夏公司职工，且缴纳社会保险自2003年至2019年9月。证据三：***出具的《关于华夏建工承建芜湖金甫科技公司有关情况说明》，证明***只是华夏公司金甫项目挂名的项目经理，真正的项目经理是***，***从来就没有去过这个工程的现场，也没有参与该项目的管理工作。证据四：与***谈话材料一份，证明工程其实就是***做的，项目经理就是***，***只是金甫项目的挂名项目经理，***根本没有参与这个项目的管理工作，也从来没有去过这个工程的现场。证据五：领条三张，证明***实际上是金甫项目工程当中的现场管理人员，因此对于该工程以及在华夏公司与***之间的关系是知情的。证据六：（2017）皖02民终1662号民事调解书，证明金甫工程项目与真空工程项目具有类似性和一致性的，***与华夏公司应当承担连带清偿责任的。证据七：弋江法院（2019）皖0203民初4441号案件的庭审笔录，证明在此次庭审中***承认了金浦项目是由其主要负责施工建设的。华夏公司对***提交证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据二的真实性无异议，因华夏公司系一级资质建筑企业，须有若干名一、二级注册建造师挂名，且须为挂名建筑师购买社保方可通过企业资质年检。***与华夏公司不存在劳动关系，且***提供的书证业已证明***与华夏公司是工程挂靠关系；对证据三、证据四的真实性有异议，认为证人应该出庭作证；证据五未提供原件，真实性不予认可，与本案也没有关联性；证据六、证据七的真实性无异议，但不能达到其证明目的。***对***提交的七组证据均无异议。本院认证意见如下：华夏公司对***提交的证据一、证据二、证据六、证据七的真实性均无异议，本院予以确认；证据三、证据四系证人出具的证明，证人没有出庭作证，本院不予采信；证据五系复印件，对其真实性不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为华夏公司应否向***承担支付工程款的责任。本案中，***自认系华夏公司的项目经理，挂靠在华夏公司，承接了金甫公司综合楼工程项目。华夏公司在对***提交的证据二质证意见亦认可***与华夏公司系工程挂靠关系。因此，华夏公司对于***基于挂靠关系而产生的债务应当承担连带清偿责任，故对***要求华夏公司承担连带清偿责任的上诉主张，本院予以支持；***与不具有施工资质的***签订的《工程承包合同》，因违反法律强制性规定而无效，故相应的违约责任亦不能适用，一审判决认定相应的利息计算标准可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4939号民事判决第一项即：被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人***水电工程款127029.13元，并自2013年1月1日起以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至工程款实际给付之日止； 二、被上诉人芜湖华夏建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3840元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十二月十六日 书记员*** 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。