新疆北新路桥集团股份有限公司与甘肃省远大路业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终329号

上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区高新街217号盈科广场A座16-17层。

法定代表人：张斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙纤韵，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省远大路业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路4号宏宇大厦第29层。

法定代表人：王林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王重武，甘肃经天地律师事务所律师。

上诉人新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）因与被上诉人甘肃省远大路业集团有限公司（以下简称远大路业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2020）甘09民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北新路桥公司的委托诉讼代理人孙纤韵和被上诉人远大路业公司的委托诉讼代理人王重武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北新路桥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，维持第二项，依法支持北新路桥公司一审中全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由远大路业公司承担。事实和理由：一、北新路桥公司与远大路业公司双方就剩余质量保证金的支付达成了合意，而非对罚没剩余质量保证金进行了合意变更。2012年8月21日，案涉公路工程经交工验收合格，缺陷责任期届满后，北新路桥公司于2015年1月27日向远大路业公司申请返还50%质量保证金，远大路业公司于2015年1月29日向北新路桥公司支付了8055811.07元的质量保证金。2019年12月31日，北新路桥公司以企业询证函的形式要求远大路业公司支付剩余50%的质量保证金时，该公司在此函件中明确“截止2019年12月31日，该标段应付质保金余额为7985300.68元”并加盖公章。北新路桥公司与远大路业公司虽然在施工合同书中对质量保证金的支付条件及数额进行了约定，但是在合同履行过程中，通过远大路业公司已经支付50%质量保证金的行为，以及企业询证函中远大路业公司载明的内容，可以认定双方对支付剩余质保金达成了合意变更。二、质量保证金的目的在于担保标的物的质量，以保障合同的适当履行。案涉工程已经交工并通车使用至今，竣工验收质量评定为合格并不影响其质量及使用，双方质保金的约定对北新路桥公司既要求承担缺陷责任期内的修复义务，又苛以未达到质量评定等级时对质量保证金进行罚没责任，有失公正，也不符合质量保证金的应有之意。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从上述规定可以看出，质量保证金设立的初衷在于担保标的物的质量而非违约责任承担的一种方式。案涉公路工程施工完毕后历经交工验收合格、完成工程缺陷责任期内的整改修复，经竣工验收质量合格，已经完全满足通车运营、正常使用的目的。从质量保证金的性质及担保功能来看，合同的目的已经实现。在双方合同得以履行、合同目的实现、北新路桥公司不存在违约行为的情况下，远大路业公司应当支付剩余质量保证金。若如一审法院所述，则将质量保证金单纯理解为附条件的支付，那么质量保证金纯粹沦为工程款。名为质量保证金却无法实现其担保标的物质量的功能，更没有独立存在的价值，亦不符合法律法规及双方约定的质量保证金的初衷。本案中双方在合同履行过程中，不仅让北新路桥公司在缺陷责任期内承担修复责任，又同时约定在竣工验收质量评定为合格等级时罚没质量保证金，是让公司因同一行为承担了两种金钱违约责任。综上所述，请求二审法院依法支持上诉请求。

远大路业公司辩称，1.双方合同有效，当事人应该履行各自的义务，合同中约定了质保金的返还条件，对双方均具有约束力。北新路桥公司认为双方对质保金的返还条件进行了变更，与事实不符。对企业询证函的回复不代表对质保金的返还条件进行了变更，询证函载明只为核对账目所用，不作为催款证明；2.远大公司的付款行为不构成对质保金返还条件的变更。该费用系工程款的超付，不是对质保金条款的变更，也不能推定对合同进行变更。法律规定建设工程合同应当采用书面形式，变更合同应当协商一致，变更内容不明确推定为对合同没有变更。3.北新路桥公司承包的工程施工质量仅仅达到合格，与施工合同约定的质保金支付条件不符，因此其诉求没有事实根据和法律依据，不能成立。

北新路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令远大路业公司支付质量保证金8035300.68元，利息1968648.67元（8035300.68×4.9%×5年，从2014年8月20日至2019年8月19日），以上合计10003949.35元；2.判令远大路业公司以欠付质量保证金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息。3.本案诉讼费及邮寄送达费用由远大路业公司承担。

远大路业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令北新路桥公司返还工程质保金8055800元，并承担不当占有期间的利息2302589.3元[8055800×4.9%×（5年+10个月），自2015年1月30日至2020年12月1日]，合计10358389.3元；2.判令驳回北新路桥公司提出的全部诉讼请求；3.本案本诉、反诉诉讼费全部由北新路桥公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月26日，北新路桥公司向远大路业公司递交投标文件，表示愿意以人民币319897828.5元的投标总报价（或根据招标文件规定修正核实后确定的另一金额）投标连霍（G30）高速公路甘肃省瓜州至星星峡段土建工程施工GX11标段施工工程（以下简称瓜星高速GX11标段工程），并承诺保证工程质量达到工程交工验收的质量评定合格、竣工验收的质量评定优良标准，在新建幅9个月、改建幅18个月的工期内完成合同内所有工程的施工任务。投标函附录载明，缺陷责任期为自实际交工日期起计算2年，保修期为自实际交工日期起计算5年，质量保证金限额为5%合同价。

2011年1月10日，远大路业公司向北新路桥公司发放中标通知书，确定北新路桥公司为瓜星高速GX11标段工程中标人。同年3月24日，双方签订瓜州至星星峡高速公路土建工程施工承包合同书，约定合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）、中标通知书、投标书和投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）、合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）等15项文件视为构成并作为阅读和理解合同的组成部分。同时约定，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为人民币319897828.5元（含暂定金额壹仟万元）；由业主（远大路业公司）按协议书第6条所述给承包人（北新路桥公司）支付合同价款，承包人在此立约：工程质量优良，并保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，并承诺，如若工程质量没有达到投标书承诺的工程质量标准，业主有权扣回质量保证金；作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主（远大路业公司）在此立约：若工程通过竣工验收且质量达到优良，保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款，若工程虽通过竣工验收，但工程质量仅达到合格等级，工程完工结算时只支付合同价款的95%，其余5%作为质量保证金予以罚没；承包人必须按照环保、水保相关要求布置工作、生活场地，严禁随意采砂备料和取弃土石，不得随意对环境造成破坏。此外，合同还对工程主要内容、工期、资金管理、工程质量抽查检测等事宜进行了约定。之后，远大路业公司设立了瓜州至星星峡高速公路工程项目管理办公室（以下简称瓜星高速公路项目管理办），北新路桥公司设立了瓜星高速公路GX11项目经理部，并组织人员进行工程的施工建设。

2012年8月21日，经项目法人远大路业公司、施工单位北新路桥公司、设计单位及监理单位进行验收，确定瓜星高速GX11标段路面工程及附属工程交工验收质量等级评定为合格；经研究，各方同意瓜星高速GX11标段路面工程及附属工程交工验收，并从2012年8月21日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期两年。2014年11月5日，瓜星高速公路项目管理办向瓜星高速各相关单位下发《关于环境保护、水土保持恢复整治有关事宜的通知》，载明：“瓜星高速于2012年8月21日交付使用，经过两年的试运营，缺陷责任期已满。2014年6月、8月环境保护和水土保持部门分别对项目进行环保、水保竣工检测，发现瓜星高速取弃土场、施工驻地、弃渣场、临时场地、施工建设垃圾的掩埋都不符合环保、水保要求。经征询有关施工单位意见后，项目办研究决定：委托山西远方路桥（集团）有限公司瓜柳辅道GLFD2项目经理部对存在的问题统一进行恢复整治，费用根据实际情况从相关施工单位质量保证金中扣除。具体费用如下：……GX11合同段5万元。”

2014年9月至2016年11月，甘肃省交通工程质量安全监督管理局（以下简称甘肃交通工程质监局）组织对G30连霍国道主干线瓜州至星星峡高速公路项目全线路基、路面、桥梁、交通安全设施、机电、房建进行竣工验收质量鉴定，对交工验收遗留质量问题以及试运营期间出现质量问题整改处理情况进行了核查。2017年10月13日，瓜星高速公路GX11项目经理部向远大路业公司报送《关于呈报GX11标工程质量缺陷修复的报告》，载明在取得项目所在地交警及路政管理部门同意后，已组织人力物力对竣工验收工程质量缺陷修复文件所载合同段内6项质量缺陷问题修复完毕，请远大路业公司检查验收。同年10月23日，甘肃省交通工程质监局作出连霍（G30）国道主干线瓜州至星星峡高速公路竣工验收工程质量鉴定报告，其中北新路桥公司承建的瓜星高速GX11标段工程质量鉴定评分为88.8分，质量等级为合格。

另查明，案涉工程施工过程中，远大路业公司按照施工进度陆续向北新路桥公司支付工程款。2015年1月27日，瓜星高速公路GX11项目经理部向瓜星高速公路项目管理办上报《关于对瓜星高速公路GX11标返还质保金的报告》，载明：“我项目经理部自收到贵办下发的《瓜州至星星峡高速公路竣工验收质量检测报告》后，于2014年9月28日组织施工队伍进场，严格按照检测报告中列出的问题，对项目范围内的路基、桥梁涵洞和路面等各项工程缺陷逐一进行整改修复。现已按照检测报告的内容要求完成了所有项目的整改工作，现申请返还质保金50%，金额为8055811.07元”。同年1月29日，瓜星高速公路项目管理办向瓜星高速公路GX11项目经理部支付了8055811.07元，款项用途为工程款；瓜星高速公路GX11项目经理部向远大路业公司出具收到工程款7313.15元、收到质保金8048497.92元的收据各一张，之后远大路业公司再未支付任何款项。2016年3月28日，经远大路业公司、北新路桥公司及审计单位三方确认，核定瓜星高速GX11标段工程金额为314547574.1元，工程变更金额为7518096元，合计322065670.1元。

2019年12月31日，瓜星高速公路GX11项目经理部向远大路业公司发出企业询证函，以北新路桥公司聘请的希格玛会计师事务所正在对其2019年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，询证双方的往来账项等事项为由，要求远大路业公司就“截止2019年12月31日，远大路业公司欠8035300.68元”账簿记录信息与其公司记录是否相符向希格玛会计师事务所予以函复。2020年4月23日，远大路业公司在企业询证函下方结论处书写：“截止2019年12月31日，该标段应付质保金余额为7985300.68元”，并加盖公章。后北新路桥公司提起诉讼，要求远大路业公司支付质保金及利息，远大路业公司在收到应诉手续后提出反诉，要求北新路桥公司返还已支付的质保金并承担占用期间的利息。庭审中，双方均认可除质保金外，远大路业公司已向北新路桥公司付清全部工程款。

一审法院认为，北新路桥公司与远大路业公司签订的瓜州至星星峡高速公路土建工程施工承包合同书，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。施工承包合同第6条约定，北新路桥公司承诺如若工程质量没有达到投标书承诺的工程质量标准（工程交工验收的质量评定合格、竣工验收的质量评定优良），远大路业公司有权扣回质量保证金；第7条约定，作为对合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，若工程通过竣工验收且质量达到优良，远大路业公司保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款，若工程虽通过竣工验收，但工程质量仅达到合格等级，工程完工结算时只支付合同价款的95%，其余5%作为质量保证金予以罚没。庭审中，双方均认可涉案工程的验收按照《公路工程竣(交)工验收办法》进行。根据《公路工程竣(交)工验收办法》及实施细则的规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，交工验收合格，通车试运营2年以上、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕、各类验收文件编制完成方可进行竣工验收，评定竣工验收工程质量等级。基于此，双方在签订施工承包合同时虽没有约定质量保证金的具体支付时间，但对于质量保证金的支付条件及数额约定明确，即在北新路桥公司完成工程施工及缺陷修复的基础上，工程通过竣工验收且工程质量评定为优良等级，远大路业公司向北新路桥公司全额支付质量保证金15994891.425元（319897828.5元×5%）。

案涉工程进入竣工验收阶段后，北新路桥公司在完成《瓜州至星星峡高速公路竣工验收质量检测报告》所载工程缺陷整改修复后提出支付50%质保金的申请，远大路业公司于2015年1月29日向北新路桥公司支付8055811.07元。庭审中，双方均认可该8055811.07元中7313.15元为工程款，8048497.92元为质保金。远大路业公司在反诉状中陈述，其是“基于工程交工质量验收合格的情况”应北新路桥公司申请支付了50%的质保金，后因北新路桥公司施工建设的瓜星高速GX11标段工程竣工验收质量鉴定等级为合格，远大路业公司根据施工承包合同的约定再未支付质保金。因远大路业公司明知施工承包合同中关于质保金支付条件和金额的约定，其在尚未进行竣工验收工程质量等级评定的情况下，同意向北新路桥公司支付部分质保金的行为，结合其对北新路桥公司出具的8048497.92元质保金收据未提出异议，在提出反诉前未向北新路桥公司要求返还该部分质保金，以及北新路桥公司在本案诉讼前未向远大路业公司催要剩余质保金的事实，应认定双方以行为对远大路业公司行使罚没权利的质保金的数额进行了合意变更。现远大路业公司以双方签订的施工承包合同约定的质保金支付条件未成就，要求北新路桥公司返还已支付的质保金并承担占用期间利息的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

虽然双方对远大路业公司行使罚没权利的质保金的数额以实际行为进行了变更，但双方提供的证据中均无关于剩余质保金支付事宜的内容；北新路桥公司虽然于2019年12月31日向远大路业公司寄送了企业询证函，但该函件载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，远大路业公司的回函内容中也无承诺支付质保金的内容。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，剩余质保金的支付应仍以施工承包合同约定为准。现甘肃省交通工程质监局作出的连霍（G30）国道主干线瓜州至星星峡高速公路竣工验收工程质量鉴定报告载明，北新路桥公司承建的瓜星高速GX11标段工程质量等级为合格，即未达到竣工验收的质量评定优良标准，北新路桥公司要求远大路业公司支付剩余质保金并承担利息的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。北新路桥公司虽辩称该鉴定报告评定时间较长、鉴定范围为整个瓜星高速公路，且在鉴定过程中未通知北新路桥公司参加竣工验收，不应作为远大路业公司拒付质量保证金的依据。但双方在施工承包合同中并未对验收时间进行约定，北新路桥公司也未提供证据证实远大路业公司拖延进行工程的竣工验收。且《公路工程竣(交)工验收办法实施细则》第十六条规定，“竣工验收委员会由交通运输主管部门、公路管理机构、质量监督机构、造价管理机构等单位代表组成。国防公路应邀请军队代表参加。大中型项目及技术复杂工程，应邀请有关专家参加。项目法人、设计、施工、监理、接管养护等单位代表参加竣工验收工作，但不作为竣工验收委员会成员”。第十七条规定，“参加竣工验收工作各方的主要职责是：竣工验收委员会负责对工程实体质量及建设情况进行全面检查。对工程质量进行评分，对各参建单位及建设项目进行综合评价，确定工程质量和建设项目等级，形成工程竣工验收鉴定书。施工单位负责提交施工总结报告，提供各种资料，配合竣工验收检查工作。”庭审中，北新路桥公司认可至2017年10月才配合远大路业公司完成竣工验收过程中提出的工程质量缺陷修复工作，即其作为施工单位实际参加了竣工验收工作，故对其该项辩解意见，一审法院不予采信。综上，北新路桥公司的诉讼请求和远大路业公司的反诉请求均不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决：一、驳回北新路桥公司的全部诉讼请求；二、驳回远大路业公司的全部反诉请求。本诉案件受理费81824元，由北新路桥公司负担；反诉案件受理费41975元，由远大路业公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据双方上诉请求及辩论意见，本案争议焦点为：北新路桥公司要求远大路业公司返还质保金及利息的诉请应否支持。

本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《瓜州至星星峡高速公路土建工程施工承包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、司法解释规定，是合法有效的合同，双方应当按照合同的相关规定全面履行自己的义务。该合同第六条约定：“由于业主按本协议书第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约：工程质量优良，并保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，并承诺，如若工程质量没有达到投标书承诺的工程质量标准，业主有权扣回质量保证金。”从条文内容看，此“质量保证金”具有双重性质：一是《建设工程质量保证金管理办法》中的“建设工程质量保证金”；二是质量不符合优秀标准的“罚金”。双方均同意只有案涉工程达到“优良”标准时，该约定项下的款项才达到支付条件，故同时承担缺陷责任与扣除相关款项系双方真实意思的表示，不存在北新路桥公司所主张的以同一行为处罚两次的情形。

其次，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”2015年1月27日，北新路桥公司向瓜星高速公路工程项目管理办提交了《关于对瓜星高速公路GX11标返还质保金的报告》，申请返还50%质保金即8055811.07元。2015年1月29日，远大路业公司向北新路桥公司转账8055811.07元，北新路桥公司开具两张收据（其中质保金8048497.92元）。在此时间点，双方均明知案涉工程尚未评定质量等级，工程质量质保金未达到支付标准，但远大路业公司仍根据北新路桥公司的申请支付了部分质量保证金，该支付行为说明其对北新路桥公司提出的对部分质量保证金变更支付条件的意见表示同意，对此问题，双方协商一致且已实际履行。在上述申请中，北新路桥公司仅主张了50%的质量保证金，故对剩余质量保证金，双方未协商一致。二审中，北新路桥公司主张2019年12月31日其向远大路业公司出具的《企业询证函》能够证明远大路业公司同意支付剩余质量保证金。经审查，该询证函中，远大路业公司虽确认了应付质保金的金额，但函件中亦载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，因而该函件不能认定为远大路业公司同意变更合同中的质保金支付条件，故双方仍应履行原合同关于质保金支付的约定。

最后，根据2017年甘肃省交通工程质量安全监督管理局出具的《公路工程建设项目工程质量鉴定报告》（编号：2017-1-02号）的内容，案涉工程GX11标段被评定为合格，尚未达到双方约定的支付条件，远大路业公司未支付剩余质量保证金有合同依据，北新路桥公司的诉求缺乏事实和法律依据。一审法院认定正确，本院予以确认。

另，北新路桥公司二审中提出甘肃省交通工程质量安全监督管理局出具的《公路工程建设项目工程质量鉴定报告》内容不当，不应当作为案涉工程质量“优良”或“合格”的标准。本院认为，中华人民共和国交通运输部出台的《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》（交公路发〔2010〕65号）第十四条竣工验收准备工作程序第三项规定：“以上文件齐全且符合条件的项目，由负责竣工验收的交通运输主管部门通知所属的质量监督机构开展质量鉴定工作”。故质量监督机构开展质量鉴定工作系公路竣工验收的准备工作，是必须进行的工作，而案涉工程系国家立项建设项目，由甘肃省交通运输厅具体负责竣工验收工作，其所属的质量监督机构即为甘肃省交通工程质量安全监督管理局，由其开展质量鉴定工作符合上述部门规章的规定，一审法院依其所评测的质量鉴定结果作为是否达到质保金支付条件的质量标准符合相关规定，本院予以确认。

综上所述，北新路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84202元，由新疆北新路桥集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志明

审判员　　赵学平

审判员　　周珺娜

二〇二一年七月二十六日

书记员　　李浩煊