新乡市金百厦房地产有限公司、新乡市鸿盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民事判决书 （2018）豫07民终658号 上诉人（原审被告）：新乡市金百厦房地产有限公司，住所地：新乡市红旗区金穗大道华中首座1号楼1单元8层101号房。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南瀛汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：ＸＸ，河南瀛汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新乡市鸿盛建设工程有限公司，住所地：新乡市劳动路南段西台头村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1983年11月1日出生，汉族，住新乡市。 委托诉讼代理人：***，女，1966年11月27日出生，汉族，住新乡市。 上诉人新乡市金百厦房地产有限公司（以下简称金百厦公司）因与被上诉人新乡市鸿盛建设工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2015）获民初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金百厦公司的委托诉讼代理人***、ＸＸ，被上诉人鸿盛公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。 金百厦公司的上诉请求：撤销原审判决，改判金百厦公司不承担责任或发回重审，本案一、二审诉讼费由鸿盛公司承担。事实和理由：一、原审认定鸿盛公司有权解除合同错误，认定金百厦公司支付工程款于法无据。二、原审判令金百厦公司支付利息或违约金，退还保证金缺乏事实和法律依据。三、原审认定停工时间错误。四、原审适用法律错误，鉴定事实不清。 鸿盛公司辩称：本案工程客观上不具备继续履行合同的条件，认可原审鉴定数额，截至目前尚未支付工程款。新乡市建工监理有限公司出具2018年5月24日证明一份，证明鸿盛公司在该项目工程中已全部整改修复合格。金百厦公司的上诉请求于理于法无凭无据应当驳回，维持原判。 鸿盛公司向原审法院起诉请求：1、要求解除双方于2014年12月5日签订的《金鼎?翡翠湾主体及配套建设工程施工合同》并支付已施工工程款4888374.81元（以鉴定为准，鉴定数为4832024.36元）及违约金（从2015年7月5日起以4832024.36元为基数按月息2%暂算至2015年10月10日计算至实际付款日）；2、赔偿因金百厦公司原因造成停工现场材料损失费40万元；3、赔偿因金百厦公司原因造成停工期间的损失3058719元；（原审庭审前对第二项、第三项请求保留了诉权）；4、退还所交给金百厦公司的履约保证金100万元及利息（从2015年7月5日起至以100万元为基数按月息2%暂算至2015年10月10日66666.67元为）计算至实际付款日；5、赔偿鸿盛公司看场人员工资及其他费用20000元（从2015年7月5日起按每月6000元暂算至2015年10月10日）计算至实际付款日；6、鸿盛公司对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；7、本案诉讼费由金百厦公司承担。 原审法院查明：2014年12月6日，鸿盛公司与金百厦公司签订了《金鼎?翡翠湾主体及配套建设工程施工合同》一份，合同约定：“发包人：新乡市金百厦房地产有限公司，承包人：新乡市鸿盛建设工程有限公司，工程名称：新乡金鼎?翡翠湾项目，工程概况：主体工程，9#楼至13#楼、15#楼至18#楼，共8栋楼；承包范围：施工图纸、图纸会审记录、设计变更、有效的技术核定单及现场签证等建筑及安装工程所含内容；承包方式：承包人以包工、包料、包质量等。专用条款第八条：工程款的支付：一、付款节点（按栋支付）：按形象进度支付工程款进度款。第一节点：9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#楼工程进度到±0.00后经监理、发包人验收合格，承包人提交经过确认的工程量后，10日内支付工程款100万元。第二节点：主体结构封顶付已完工程量的80%，退还本工程保证金……”。同日，双方又签订一份《金鼎?翡翠湾主体及配套建设工程施工合同补充条款》，约定：“第一条、如果9#楼不能正常施工，其工程进度不影响其他楼号相关的工程支付节点。第二条、按照合同约定的工程款支付方式，如果到已付节点，发包人未按合同支付工程款，承包人有权停工，停工的直接损失由发包人承担，工期相应顺延……。第四条、竣工决算完成后，如发包人未能按照合同约定支付工程款，承包人有权将所建商品房以1500元/平方米的价格冲抵工程款。第五条、若工程按照合同到了付款节点发包人没有支付工程款，则按照月息2%的利息计算违约金……”。合同及补充协议签订后，鸿盛公司分别于2014年12月8日和2014年12月10日通过银行转账的方式交纳了履约保证金100万元，金百厦公司于2014年12月14日出具收据一份。2014年12月15日鸿盛公司开始对金鼎?翡翠湾10—13#、15—18#楼施工。 2015年2月27日，金百厦公司电话通知暂停施工。 2015年3月7日，鸿盛公司发出工作联系单，载明：“新乡市金百厦房地产有限公司：我公司施工的获嘉县金鼎?翡翠湾9—18#楼项目工程，从2014年12月5日签订施工合同至今，施工许可证迟迟未办理，期间获嘉县城建局已进行了壹万元的行政处罚并督促贵公司抓紧时间办理手续，至今施工许可证未办理到位。现我公司决定停工等待贵公司将施工许可证手续办理完毕，停工期间的所有经济损失由贵公司全部承担，并顺延工期。望贵公司重视并及时办理施工许可证，减少双方的损失”。2015年3月10日，金百厦公司法人***签收了该份工作联系单。 2015年3月13日，鸿盛公司又发出一份工作联系单，载明：“新乡市金百厦房地产有限公司：我公司施工金鼎?翡翠湾9—18#楼项目工程，本应在2015年2月26日开始施工，但因2015年2月27日接到贵公司电话通知暂停施工，又因贵公司未能按合同约定支付工程款及未办理施工许可证，导致我公司至今不能正常开工，而每天都在不断的产生费用，故贵公司应当赔偿我公司损失费用。具体费用如下：1、管理人员工资2520元/日；2、机械租赁费1348元/日；3、各工种人员滞留待工工资16630元/日；4、周转材料租赁费947元/日；5、以垫资费用及所外欠材料款利息：339.9×万元2%÷30日=2266元/日。总合计：2520+1348+16630+947+2266=23711元/日。望贵公司及时办理开工手续并支付所欠工程款，减少因停工给双方带来的损失。后附清单4页收到人：本次后附清单内容和款项甲方不认可，对后附所有清单内容和款项甲乙双方再行商定。***，2015.4.27”。鸿盛公司陈述：“***系金百厦公司工程部经理，收到人后面的内容系***书写”。 2015年5月25日，鸿盛公司发出工程索赔意向书，载明：“致：新乡市金百厦房地产有限公司、新乡市建工监理有限公司，我公司施工的金鼎?翡翠湾9—18#楼项目工程，于2015年2月27日接到新乡市金百厦房地产有限公司电话通知全面暂停施工，已给我方带来了较大的经济损失及严重的工期拖延。我方特向贵方表示费用及工期索赔意向书，期间发生的损失如下：1、管理人员工资2520元/日；2、机械租赁费1348元/日；3、各工种人员滞留待工工资16630元/日；4、周转材料租赁费947元/日；5、所垫资费用的利息：339.9万元×2%÷30日=2266元/日。总合计：2520+1348+16630+947+2266=23711元/日”。 2015年5月26日，鸿盛公司发出工作联系单，载明：“致：新乡市金百厦房地产有限公司、新乡市建工监理有限公司，我公司施工贵公司金鼎?翡翠湾9—18#楼项目工程，于2015年2月27日接到新乡市金百厦房地产有限公司电话通知停工至今。现塔吊租赁站要求将现场6台塔吊拆除退场并支付租金；钢管租赁商要求将现场的钢管扣件退场并支付租金；商砼站及其他材料供应商已向我公司送达了索赔文书，工人已多次到我公司催要工资并表示要上访……”。 以上两份通知鸿盛公司均以邮寄的方式进行了送达。 2015年6月27日，金百厦公司发出退场通知，载明：“新乡市鸿盛建设工程有限公司：我公司开发的获嘉县金鼎?翡翠湾项目，因资金及施工手续原因使本开发项目不能继续进行，致使建筑施工长期停工，现特通知贵公司于2015年7月5日前，将贵公司在获嘉县金鼎?翡翠湾项目现场的所有施工机械、各种周转材料及施工人员退出施工现场，降低贵公司因停工造成的费用损失。特此通知新乡市金百厦房地产有限公司2015年6月27日”。 退场后，监理单位新乡市建工监理有限公司对鸿盛公司施工的工程量及退场后所留置材料进行了确认，并出具了金鼎?翡翠湾已完工程量确认单，确认单载明：“2015年6月27日接到新乡市金百厦房地产有限公司通知我公司于2015年7月5日退场，现对10#-13#楼、15#-18#楼已完工程量情况进项确认。一、10#楼、11#楼、16#楼、17#楼地上主体两层完毕。二、15#楼±0.00以下基础已施工完毕。三、18#楼基础部分已施工完毕。四、12#楼、13#楼基础垫层已施工完毕”。 金鼎?翡翠湾退场后所留置材料确认单载明：“现对金鼎?翡翠湾工程停工退场后所留置的建筑材料，由建设单位、施工单位及监理单位三方人员共同在场对所留置的建筑材料进行确认。一、现场已加工钢材及钢材原材料68吨。2周转材料：方木24300根，规格为0.035×0.075×0.3;模板8050张，规格为0.915×1.83;竹架板2368块，规格为3米；工字钢2121米，规格为16×16。三、现场临时设施：彩板房106㎡；配电柜：一级配电柜1套，二级配电柜4个，三级配电盘7套，Ф120电缆线343米，Ф50电缆线545米，Ф16电缆线430米”。原审庭审中，鸿盛公司对第二项请求保留诉权。 根据鸿盛公司的申请，委托河南国信司法鉴定中心对原告已施工工程进行了鉴定，经鉴定，鸿盛公司已施工工程价款为4832024.36元。 另查，鸿盛公司于2015年7月5日退场后，金百厦公司未支付工程款。 原审法院认为：1、双方签订《金鼎?翡翠湾主体及配套建设工程施工合同》及《金鼎?翡翠湾主体及配套建设工程施工合同补充条款》系双方当事人自愿订立的，且不违反国家法律和行政法规规定，故该合同合法有效，双方应按合同约定的条款行使权利履行义务。 2、施工合同通用条款26.4规定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责”。金百厦公司于2015年2月27日电话通知停工，停工日期为2015年2月27日。2015年6月27日，金百厦公司又发出退场通知，要求在2015年7月5日前退出涉案工地，施工合同通用条款44.2规定“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。从2015年2月27日停工到56天时（2015年4月24日）金百厦公司仍未支付双方约定的施工进度款，且于2015年6月27日，金百厦公司又向鸿盛公司发出退场通知，要求鸿盛公司在2015年7月5日前退出涉案工地，故鸿盛公司有权解除合同。对鸿盛公司要求解除合同的请求予以支持。 3、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案系建设工程合同，施工合同的性质无法恢复原状，故对鸿盛公司要求支付已完工程量的工程价款4832024.36元的请求予以支持。 4、鸿盛公司于2015年7月5日退场前施工的工程量经监理部门确认，按合同约定的支付节点，金百厦公司应支付部分工程价款，但未支付，金百厦公司已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定“……若工程按照合同到了付款节点发包人没有支付工程款，则按照月息2%的利息计算违约金……”。故对鸿盛公司要求金百厦公司从2015年7月5日起以4832024.36元为基数，利率月息2%计算违约金至实际付款日的请求予以支持。 5、鸿盛公司要求金百厦公司退还所交给的履约保证金100万元及利息（从2015年7月5日起至以100万元为基数按月息2%暂算至2015年10月10日66666.67元为）计算至实际付款日的请求。由于金百厦公司违约，造成鸿盛公司无法施工，且金百厦公司要求退出施工现场，致使合同无法履行，鸿盛公司退场后所交纳的履约保证金应予退还。金百厦公司要求退出施工现场的时间是2015年7月5日前，此时所交纳的履约保证金就应退还，至今未退还，故，应支付利息。双方对逾期退还履约保证金的利率未予约定，在金百厦公司占用履约保证金期间应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。鸿盛公司要求按月息2%计息，没有依据，故对多算部分不予支持。 6、关于鸿盛公司要求赔偿看场人员工资及其他费用20000元（从2015年7月5日起按每月6000元暂算至2015年10月10日）计算至实际付款日的请求。经查，根据提供的证据“退场通知，‘载明：……特通知贵公司于2015年7月5日前，将贵公司在获嘉县金鼎?翡翠湾项目现场的所有施工机械、各种周转材料及施工人员退出施工现场，降低贵公司因停工造成的费用损失’”。根据该通知，金百厦公司已经尽到告知义务，鸿盛公司未及时将其在涉案工地的相关材料移走，由此产生的看场费用应自行承担，故，对鸿盛公司的此项请求不予支持。 7、鸿盛公司要求对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。涉案工程系鸿盛公司承建，因金百厦公司违约，停工后鸿盛公司发出工程索赔意向书，但金百厦公司至今未支付工程款项。故，对鸿盛公司要求其所承建的工程享有优先受偿权的请求予以支持。 8、鸿盛公司要求因金百厦公司原因造成停工现场材料损失费40万元及停工期间的损失3058719元，在本诉讼中对此请求保留了诉权，对此予以准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，原审判决：一、金百厦公司应于判决生效后十日内支付鸿盛公司工程款4832024.36元。二、金百厦公司应于判决生效后十日内向鸿盛公司支付利息，具体计算方式为：按月息2%计算，以欠付工程款4832024.36元为基数，从2015年7月5日起计算至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。三、金百厦公司应于判决生效后十日内退还鸿盛公司履约保证金1000000元。四、金百厦公司应于判决生效后十日内向鸿盛公司支付利息，具体计算方式为：按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年7月5日起，以1000000元为基数，计算至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。五、鸿盛公司对其所承建的工程的价款优先受偿。六、驳回鸿盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费80117元，变更诉讼请求后应收取45647元，鉴定费45000元，公告费1000元，合计91647元，由鸿盛公司承担1200元，由金百厦公司承担90447元。 本院二审审理过程中，金百厦公司提交三组证据，第一组证据为2015年2月10日春节值班表、2015年2月11日停工报告，用以证明鸿盛公司单方停工在先，其违约行为系纠纷发生的根本原因。第二组证据为监理通知单、缺陷处理方案、监理例会纪要等，用以证明鸿盛公司的施工存在质量问题。第三组证据为河南中正房地产评估意见书，用以证明案涉工程为270.29万元，原审鉴定的4832024.36元明显过高。鸿盛公司发表质证意见称：一、根据双方签定的施工合同补充条款第三条约定：“春节前，如未到达工程支付节点，发包人需支付部分工程款，缓解承包人支付农民工工资、材料款等款项的资金压力”。事实是2015年春节前，鸿盛公司多次催金百厦公司支付部分工程款，金百厦公司采取拖、逃等手段迟迟至今没有支付一分钱。另，金百厦公司2015年6月27日退场通知书已写明：开发项目因金百厦公司资金及施工手续原因使本开发项目不能继续进行，致使建筑施工长期停工。本案进入诉讼，明明是金百厦公司违约。二、关于金百厦公司提出的工程质量问题，施工过程中在监理公司的监督下，对工程进行整改和修复是每项工程施工中都正常经历的程序。鸿盛公司已向法院提交了新乡市建工监理有限公司出具2018年5月24日证明，鸿盛公司在该项目工程中已全部整改修复合格。三、（一）河南中正房地产评估意见书是对案涉房地产市场价值处置评估报告意见书，是对通过市场估算的现有的折旧价值。河南国信司法鉴定中心出具的工程造价司法鉴定意见书是根据当时施工的实际现状，按照工程成本、利润、基础费等实际价值作出的意见书。两份意见书中意见分析依据不同。（二）案涉工程于2015年2月停工，河南中正房地产评估意见书是2017年12月22日作出的评估，相距停工时间近3年之久，裸露工程经过风吹日晒，钢筋水泥工程变为废弃工程，评估价值是不能反映2015年当时工程的实际价值的，评定的价值也只是折价评估价值。河南国信司法鉴定中心出具的工程造价司法鉴定意见书是2016年3月14日作出的，相距的停工1月左右，能真实反映出当时工程的实际状况和客观事实工程造价。（三）纵观河南中正房地产评估意见书整篇内容也未找到标明显示涉案房产工程造价的270.29万元的评估意见结论。而该报告对房产的评估数据是335.61万元，土地评估数据3760.06万元。270.29万元该数据是上诉人自己单方臆断计算得出的评估价格，没有事实和法律依据支持。（四）焦作市中级人民法院复函中明确告知“本次评估的是房地产市场价值，不是工程造价，亦不是当事人建造房屋所付出的成本。”也就是说河南中正房地产评估意见书评估是金鼎。翡翠湾房地产市场处置价值，不是对本案工程造价的评估。从复函中可以看出针对河南中正房地产评估意见书评估报告鸿盛公司也不予认可的并向鉴定机构提出异议，而针对本案，金百厦公司却又违心的说“该结论符合客观事实，能够准确的反映该工程价，应当以该结论作为认定工程价的依据”。自相矛盾的解释和行为，任何人都能看出金百厦公司为了逃避应承担的实际债务的无理狡辩。本院对证据的分析和认定：金百厦公司二审提交的证据证明力不足，具体分析意见详见本院认为部分。 本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 关于鸿盛公司是否享有合同解除权问题。本案中，2015年2月27日，金百厦公司电话通知暂停施工。2015年6月27日，金百厦公司发出退场通知，载明：“新乡市鸿盛建设工程有限公司：我公司开发的获嘉县金鼎?翡翠湾项目，因资金及施工手续原因使本开发项目不能继续进行，致使建筑施工长期停工，现特通知贵公司于2015年7月5日前，将贵公司在获嘉县金鼎?翡翠湾项目现场的所有施工机械、各种周转材料及施工人员退出施工现场，降低贵公司因停工造成的费用损失。特此通知新乡市金百厦房地产有限公司2015年6月27日”。由此可知，案涉工程因金百厦公司原因无法继续履行，鸿盛公司享有合同解除权，原审判决判决合同解除并无不当。 关于利息、违约金及保证金问题。双方合同约定“……若工程按照合同到了付款节点发包人没有支付工程款，则按照月息2%的利息计算违约金……”。虽然本案合同解除，但违约金条款仍应继续适用，金百厦公司要求鸿盛公司退场后即应对案涉工程价款等进行结算，但时至今日仍分文未给，故原审判决按照合同约定支付违约金并无不当。因金百厦公司原因导致合同解除后，保证金自应退还，原审判决对此认定亦无不当。 关于工程质量问题。金百厦公司提出鸿盛公司施工存在质量问题，但新乡市建工监理有限公司2018年5月24日出具证明称：鸿盛公司在该项目工程中已全部整改修复合格。此外，金百厦公司并未提出案涉工程存在严重质量问题足以对抗工程价款支付的初步证据，本院对其主张不予支持。金百厦公司针对鸿盛公司因施工质量提出的相关主张，可另案主张。 关于优先受偿权问题。建设工程优先受偿权应自合同解除后六个月内提出，本案原审起诉时间为2015年10月12日，故原审认定鸿盛公司享有优先受偿权并无不当。 关于原审鉴定问题。原审虽缺席审理，但原审送达程序合法，且金百厦公司亦未提出原审鉴定存在程序违法的相关证据，本院对其上诉主张不予支持。 综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52624元，由上诉人新乡市金百厦房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十六日 书记员***