某某、宜宾市某某建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省宜宾市叙州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1521民初1657号

原告（反诉被告）：***，男，1976年1月19日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。

委托诉讼代理人：李自宝，四川弘筑律师事务所律师，执业证号××。

委托诉讼代理人：邹明贵，四川弘筑律师事务所律师，执业证号××。

被告（反诉原告）：宜宾市**建设工程有限公司，统一社会信用代码91511521560730482G，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道二二四福乐苑2幢26号。

法定代表人：黄志华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，执业证号××。

委托诉讼代理人：吴孟霜，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，执业证号：××。

被告：宜宾瑞锦盛置业有限公司，统一社会信用代码91511500MA66R67P66，住所地四川省宜宾市叙州区金沙江大道宜都崇文综合楼B层6号。

法定代表人：王世兰，执行董事。

委托诉讼代理人：陈琳，公司员工。

第三人（反诉第三人）：四川省煜坤鑫盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码91511503MA63P6AL9H，住所地四川省宜宾市南溪区南溪镇长江大道西段正和南山一品Ⅱ区10幢1层9号。

法定代表人：王虎，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李秀，四川甲海律师事务所律师，执业证号××。

原告***与被告宜宾市**建设工程有限公司（以下简称**公司）、宜宾瑞锦盛置业有限公司（以下简称瑞锦盛公司）、第三人四川省煜坤鑫盛建筑工程有限公司（以下简称煜坤公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。审理中，被告**公司于2021年3月18提起反诉，本院依法受理。本诉与反诉于2021年8月3日公开开庭合并审理。原告***及其诉讼代理人李自宝，被告**公司的诉讼代理人王鉴秋、吴孟霜，被告瑞锦盛公司的诉讼代理人陈琳，第三人煜坤公司的诉讼代理人李秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告**公司立即向原告***支付剩余工程款2943345元，逾期利息从2020年1月12日起暂计算至2021年1月11日为113318.7元（剩余利息以未付工程结算款2943345元为基数，自2021年1月12日起按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。2.判令被告**公司向原告***支付工程停窝工索赔、人工单价调差索赔费用共2163230.62元。3.判令被告**公司向原告***支付剩余周辅材费用1470447.2元。以上合计6690341.52元。4.被告瑞锦盛公司在工程欠付款范围内向原告***承担直接付款责任。5.原告***对案涉“蓝润泷门”项目工程，在折价、拍卖、变卖的价款范围内享有优先受偿权。6.由被告**公司、瑞锦盛公司承担本案的案件受理费、保全费及保单保函费。事实与理由：瑞锦盛公司开发“蓝润泷门”项目，该工程由**公司承建。***经朋友李根认识了案涉项目经理张甫伟。2018年12月4日，**公司找到第三人煜坤公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。合同签订后，实际上是由***直接参与施工，包括购买材料，组织工人进场施工，签订班组合同，发放班组工资；与材料商签订协议，支付部分材料款等；***在施工期间与**公司项目负责人张甫伟、张伯清等沟通施工具体事宜，**公司通过公司财务彭毅先后向***账户实际支付工程款5220000元。2020年1月11日，***实际施工一年多后，**公司与煜坤公司签订《解除合同》，合同中煜坤公司签字处代表为王虎，即煜坤公司现任法定代表人。2020年3月10日，***与**公司委托四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司进行造价咨询，双方确认***对包括5＃、6＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃及地下室、样板房进行劳务施工，但***对此次造价咨询的面积、单价等有异议，总价为21794153元；经过双方同意，再次共同委托四川省开弘工程管理有限公司进行复核，出具《蓝润泷门一标段劳务分包结算汇总表》，复核后总价为27306312元。《结算汇总表》未计入的13＃楼修路、设备基础及11＃楼柱基工程款264650元，加上该工程5＃、6＃楼地下室1500平方米未完项目，由***施工完成，工程款375750元，由***实际完成工程产值为27306312元＋264650元＋375750元＝27946721元,减去**公司已支付的23365553元和支付前边班组的1560000元，剩余未付工程款为2943345元。2020年8月25日，**公司项目负责人陈健华、张甫伟与***签订《关于泷门项目一标段***退场的沟通协议》，确认按照已完工程节点确认工程量，高层426元／平方米，洋房432元／平方米进行已完工程结算和未完工程扣减。**公司在《解除合同》中确认项目中所欠宜宾市均城建筑机械租赁公司等4家材料商的剩余款项代***支付，共计3992916元。在***施工过程中，由于甲供材料延误、安装材料不合要求、基础工程延期交付、部分工程未及时验收、甲方设计变更等原因，公发生多次停工、窝工，造成停工损失、窝工损失3407779.64元；停工后，导致工人流失，另外找工人，人工费上涨，人工单价调差为1685366.98元，现主张以上索赔损失共5093146.62元，该索赔损失扣除所欠宜宾市翠屏区、宜宾市、宜宾市翠屏区禹君建材经营部的塔吊、钢管等租赁费2929916元，由**公司确认支付给三家材料商，***主张的索赔费用为2163230.62元。***退场时剩余周辅材费用2533447.2元，由**公司执行经理张伯清向原告书写了一份退场材料的项目、折旧价和未计入工程总量的零星项目清单，其中所欠宜宾市泓泰木业有限公司的模板、木方为1063000元，由**公司直接支付给泓泰木业公司，***主张剩余周辅材费用为1470447.2元。

被告**公司辩称，***主张的不是事实，1.双方没有共同委托四川省开弘工程管理有限公司；2.**公司已累计支付工程款28895820.5元以及130000元的停工损失，远远超出了***事实的工程劳务款，超支付部分的工程劳务款，***应当退还；3.***主张的停工、延误与事实不符，对相关的停工损失已经达成了相关的协议，并且已经支付；4.***在现场没有剩余周辅材，前期费用已经计入施工款。综上，驳回原告的诉讼请求。

被告瑞锦盛公司辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，发包人是建筑方或业主方；2.实际施工人是无效施工合同中实际进行施工工作的主体，实际施工人分为转包的实际施工人、违法分包的实际施工人、借用资质挂靠类的实际施工人；3.根据建工司法解释第43条规定中实际施工人仅限转包的实际施工人、违法分包的实际施工人，不包括借用资质挂靠的实际施工人；4.截止目前，瑞锦盛公司不存在欠付**公司工程款的事实，所以***的请求没有法律依据，请求驳回***的诉讼请求。

第三人煜坤公司述称，1.**公司与煜坤公司之间签订的《劳务承包合同》是无效合同，劳务施工的主体是煜坤公司，***作为自然人不具有承包工程的资质，案涉协议是***与**公司之间达成的合意，**公司与煜坤公司之间形式上签订了合同，但是由***实际施工，**公司与***之间形成事实上的权利义务关系，***的劳务款是**公司支付的；2.根据合同相对性原则，煜坤公司不承担任何责任，***才是实际施工人，***与**公司之间的结算，与煜坤公司无关。

反诉原告**公司向本院提出反诉请求：1.请求依法确认反诉原告**公司与第三人煜坤公司签订的《蓝润泷门项目劳务分包合同》无效；2.请求判令反诉被告***向反诉原告**公司偿还超额支付的劳务款7228587.2元；3.请求判令反诉被告***赔偿反诉原告**公司停工损失1573223.51元；4.请求判令本案的案件受理费全部由反诉被告***承担。审理中，反诉原告**公司变更停工损失为1641706元。事实和理由：2018年，**公司向瑞锦盛公司承包了其开发的蓝润泷门项目，因施工需要，**公司与***协商后达成一致意见，由***分包该项目的劳务作业。因***不具备劳务分包资质，遂提出借用本诉第三人煜坤公司的资质进行施工。2018年12月4日，**公司作为甲方、煜坤公司作为乙方，***作为煜坤公司的负责人，各方按照**公司与***商定的条件签署了《蓝润泷门项目劳务分包合同》（以下简称为“合同”）。根据合同约定：1.乙方（即***，下同）的分包范围包括钢筋、模板、泥水、外架等全部工程施工劳务以及钢管、扣件、塔吊、所有周辅材料（详见合同第三条）；2.乙方承担质保期内的维修维保服务（详见合同第三条第5款第2项第6目）；3.建筑面积以甲方最终审定为准，施工围墙内其他一切辅材及周材由乙方负责（合同第四条）；4.乙方实行单价包干，其中地下车库、高层、营业用房综合单价为426元/㎡，小高层及小高层主楼周边地下室（后浇带范围内）综合单价为432元/㎡（合同第五条）；5.单起工伤事故损失50000元以内由乙方承担，50000元以上部分双方各承担50％（合同第八条第6款）；6.乙方违章作业，甲方有权执行奖惩（合同第八条第13款）；7.乙方在施工过程中，人员、技术资金无法满足工程需要时，甲方有权减少乙方工程量，以上所有不利和损失全部由乙方承担（合同第八条第15款）；8.付款方式为：主体四层支付至完成产值的70％，以后按月支付，支付比例为完成产值的70％，主体封顶支付至完成产值的80％（合同第九条）；9.乙方在施工中以不正当理由造成工程停工或中途离场，使该工程质量、进度严重滞后，甲方将扣除其工程款的5％为赔偿。此外，双方还对承包方式、工程质量及验收标准等等作了约定。上述合同签订后，***即进场组织施工，***负责施工的建筑范围包括泷门项目第5号、6号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号等9幢楼，***施工所需租赁的塔吊等机械及购买的木方、模板等，按约均应由***自行租赁和购买，但因出租商、供应商等均要求于**公司签订相关合同，经***申请，**公司同意代其签订相关协议，但相关款项及责任仍由***承担。在***施工期间，**公司严格按照合同约定，在每幢楼主体完成（即基础、框架、砖砌体、二次构造完成）四层后即向其支付该幢楼已完成产值的70％，此后按月支付（支付方式包括：直接支付给***，或按其委托支付给民工或其他单位）。截止2019年11月，***实际已完成四层主体建设工作的建筑总共有5号、6号、10号等三幢楼房，即该三幢建筑达到结算并支付相应产值的条件，其余各幢均因尚未完成四层主体的施工，而未达到结算支付相应产值的条件。由于达到合同约定的应结算产值仅有不足300余万元，按约定的付款比例，**公司仅应向***支付的劳务进度款约为2000000元，但***在施工过程中多次以无法发放民工工资为由，要求**公司提前付款，还动辄以停工进行威胁。为了保障项目正常施工，避免对发包方违约，**公司不得不提前向***支付款项，但为保护农民工权益，**公司根据住建主管部门规定，要求***提供农民工银行账户及工资表，直接代其发放农民工工资。截止2019年11月，**公司总共向***支付了劳务款11701368.5元（其中，直接支付***5220000元，代其支付民工工资、租金、材料款、借用钢材折款、工伤赔偿款6481368.5元）。虽然**公司主动牺牲自身利益，提前超额付款，但***却以虚列农民工名单、收缴农民工银行卡并将**公司付至农民工账户的款项收回等方式挪用款项，导致其在泷门项目作业的农民工未收到工资，此外***还大量拖欠机械租金和材料款。导致泷门项目的农民工班组、塔吊操作人员等于2019年11月15日全面停工，并集体围堵施工现场、项目部，同时到劳动保障、住建等各部门上访，索要工资。此时，***却将责任推给煜坤公司和**公司，拒不出面处理和解决各方诉求。为避免整个泷门项目长期停工的更大经济损失（如逾期竣工必然导致项目逾期交房，将会面临大量购房户的索赔），2020年1月11日，煜坤公司在征得***同意后与**公司签订了《解除合同》，解除合同中确认了***违约的相关事实，同时因年关将近，为了妥善处理由此引发的社会矛盾，**公司不得不先行出资代***支付其拖欠的民工工资、塔吊租金、材料款等债务（债务金额均已由***确认），代付款项均应计为**公司向***支付的劳务款。在上述过程中，由于双方无法对***退场前已完工程的劳务款达成共识，2020年1月8日双方在叙州区劳动监察大队的主持下，一致同意委托第三方专业造价咨询机构根据劳务分包合同约定对***已完工程产值进行审核并出具咨询意见，且以咨询意见作为结算依据。2020年3月10日，**公司、***与双方共同选定的四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司（以下简称为“亚兴公司”）签订《建设工程造价咨询合同》，2020年3月26日，亚兴公司根据项目施工图、合同及各方已确认的节点资料、结算依据等作出亚兴造价宜【2020】35号《劳务分包价款核算报告》，并将其告知双方，***未就此提出任何回复和异议。根据该《劳务分包价款核算报告》，***已完成产值为21674153元，加上造价咨询阶段，双方确认的12号楼停工损失120000元，共计为21794153元。该款项应扣除***签字认可应从该劳务款中扣减的违章作业罚款126920元。因此，**公司总共应付***劳务款21667233元。而截至2020年底，**公司共计已向***支付各类款项共计人民币28895820.2元（其中，直接支付5220000元、代付材料供应商及机械租赁公司等材料款和租赁费5381774.72元、代付民工工资18207992.5元、代付民工工伤赔付款35000元、借用钢材折抵款51053元）。此外，**公司还根据双方协商达成的共识，向***支付了2019年9月16日前发生的停工补助款130000元。因此，**公司已超付***7228587.2元，***依法应将该款项偿还给**公司。同时，由于***屡次拖欠、挪用民工工资，导致项目于2019年11月15日全面停工，至2020年1月11日双方解除合同，给**公司造成了巨大的停工损失（如管理人员工资、后期赶工损失等等），***依法依约均应予赔偿。综上所述，***作为宜宾蓝润泷门项目劳务分包的实际承包人，借用煜坤公司资质与**公司签订劳务分包合同，根据原建工司法解释（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，反诉原告**公司与第三人煜坤公司之间签订的《蓝润泷门项目劳务分包合同》应认定为无效，但根据原建工司法解释（一）第二条之规定，应参照合同约定计算价款，根据各方同意并选定的亚兴公司出具的咨询意见，**公司已经超付款项，***应当将超付款项偿还给**公司；同时，因***拖欠民工工资、材料款、租金等原因，导致宜宾蓝润泷门项目工地全面停工，给**公司造成停工损失1641706元，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，***应赔偿由此给**公司造成的经济损失。**公司为维护自身的合法权益，现特依据《民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定向贵院提起反诉，请求人民法院依法判决支持**公司的全部诉讼请求，以维护法律之公正和社会之公平。

反诉被告***辩称，1.***实际上是与**公司成立事实上的劳务分包合同关系。案涉工程系***按照**公司的要求，以煜坤公司的名义与**公司签订案涉劳务分包合同，***并未主动借用资质。**公司在反诉状中陈述“***遂借用本诉第三人煜坤公司的资质进行施工”，与客观事实不符。***是通过朋友介绍认识张甫伟等参与案涉工程，***与煜坤公司及其法定代表人王虎均不认识，***也未参与案涉分包合同的解除，而是“被退场”。2.案涉工程于2019年11月15日的停工与***无关，是由于**公司未按时足额发放2019年8-10月的民工工资，工程塔吊工人未收到工资拒绝操作塔吊引发的其他班组停工，从而引发全面停工。**公司的索赔没有事实依据。首先，经叙州区劳动监察大队核实，***收取部分民工银行卡，取出共300000元左右的款项用于支付工地小时工和突击工等没有工资卡的民工的工资，而收取的银行卡中并没有塔吊操作人员的银行卡，塔吊班组长成昌俊在与***的通话录音中已经证实。其次，**公司提供的民工工资发放的银行流水中可以看出，**公司未及时足额发放工资的事实清楚。其中2019年8月30日发放的153万余元是支付6月份及7月份的工资，2019年8月-10月的民工工资，***编制了40多万的工资表，但银行流水显示2019年10月18日发放了1130000元，未发放到民工手中。而且，每个月***施工的项目一标段发生的民工费用为1800000元左右，直至2019年11月15日全面停工后，**公司银行流水显示在2019年11月29日、2019年12月5日和2019年12月30日分别补发工资960000余元、1160000余元和700000余元。需要强调的是，在**公司提供的其建设银行明细账中可以看出，2019年10月16日，业主方瑞锦盛公司就将9月份的民工工资1500000余元支付给了**公司，但**公司未及时足额发放给民工，从而导致项目停工。3.**公司在反诉状第6页陈述，截止2020年底，共支付***各项费用28895820.2元，经核实，与***收到的款项一致。4.案涉劳务分包合同采取单价包干的形式，双方在诉前通过两次造价咨询，对案涉工程完成的工程量基本无异议，而四川开弘公司的计价方式、地下室单列，及对遗漏的样板房复核等形成的造价咨询意见更完整、更客观、更合理，应该以此作为核算工程量的依据。5.案涉工程主要发生四次停工，关于四次停工的施工日志等材料，由**公司保管，***已经向人民法院申请调查令及提交《书证提出命令申请书》，以此作为***主张提供索赔的依据。四次停工分别是：（1）案涉“蓝润泷门”项目一标段2019年5月19日至2019年6月21日；（2）案涉“蓝润泷门”项目11#楼2019年4月25日至2020年1月11日；（3）案涉“蓝润泷门”项目一标段2019年11月15日至2020年1月11日；（4）案涉“蓝润泷门”项目12#楼2018年12月18日至2020年1月11日。每次提供，原告以煜坤公司的名义发文，并在发出的《联系工作单》上明确了每次提供的时间、人数、机械等，以此作为计算停窝工赔偿的依据。综上，请求驳回反诉原告**公司的反诉请求。

第三人煜坤公司述称，煜坤公司没有实际经营、管理，对于双方的内部约定不清楚，不发表意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

为支持其诉讼主张，原告（反诉被告）***向本院提交了以下证据：

第一组：原告的居民身份证复印件，二被告及第三人的企业信息。证明原、被告及第三人的主体资格。

第二组：《蓝润泷门项目劳务分包合同》《解除合同》。证明：1.案涉工程由**公司将劳务分包给煜坤公司，原告***在负责人处签字，但实际上案涉工程是以煜坤公司的名义签订合同，并全部由***进行施工，***既不是煜坤公司的员工，也没有与该公司签订挂靠合同或者内部承包合同等；2.在解除合同时，***并未签字，由煜坤公司的法定代表人王虎签订，***是“被退场”；3.解除合同中，**公司确认所欠宜宾市翠屏区、宜宾市、宜宾市翠屏区禹君建材经营部等的塔吊、钢管等租赁费2929916元，所欠宜宾市泓泰木业有限公司的模板、木方为1063000元，共计3992916元，由其直接支付给材料商。

第三组：《蓝润泷门项目劳务分包合同》3份、《蓝润泷门木工合同》《模板安拆内部承包合同》《蓝润泷门项目二木合同》《水电安装工程分包协议》《脚手架工程劳务承包责任协议书》，借支单，收款收据（人工工资及生活），中国建设银行个人活期账户全部交易明细（曾燕丽），中国银行交易流水明细清单，《宜宾市翠屏区禹君建材经营部租赁合同》《租赁合同》《宜宾市翠屏区建文建筑机具租赁服务部》《广告标牌制作及安装合同》《建筑材料购销合同》，借支单，收款收据（采购材料款）。证明：1.案涉项目虽然以煜坤公司名义签订劳务合同，实际上全部由***实际施工，包括由***组织工人并签订单项劳务合同，支付工人生活费及工资；2.由***与材料商签订材料供应合同，并支付材料款，其中部分款项由原告及财务曾燕丽通过银行转账支付。

第四组：网上银行电子回单。证明***实际收款5220000元，用于支付工资及购买材料。

第五组：《建设工程造价咨询合同》及手机录音（赵岗），《关于泷门项目一标段***退场的沟通协议》，四川开弘工程项目管理有限公司《蓝润泷门一标段劳务分包结算汇总表》。证明：1.***与**公司共同委托四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司进行造价咨询，与**公司蓝润泷门项目负责人达成沟通协议等实际履行劳务工程项目的行为，证明***为蓝润泷门项目一标段劳务工程的实际承包人；2.根据***与项目部负责人在《沟通协议》上明确的内容，所依据的组价原则和计算规则与《蓝润泷门项目劳务分包合同》第四条、第五条约定的承包方式及承包单价一致，均为高层426元/平方米，洋房432元/平方米；3.比较两次造价咨询的结果，由四川开弘工程项目管理有限公司作出的结算汇总的工程量为76607.59平方米，符合客观事实。其次，第一次造价咨询没有将地下室等单列，并遗漏了样板房的项目，因此，第二次复核的总价27306312元，可作为双方结算工程款的依据。录音证明***与**公司共同委托四川开弘公司进行案涉工程的造价咨询，并由**公司先行支付费用10000元，剩余费用未支付，故未出具正式报告。

第六组：煜坤公司《发文簿》（2018年12月24日至2019年10月30日）及工资联系单、告知书及工作联系单（编号049、050）及EMS快递存根、快递查询信息，《蓝润泷门项目一标段劳务退场结算汇总表》，索赔清单，调价清单表，对账单。证明：1.***在实际施工期间，以煜坤公司的名义向**公司发文，沟通工程进度、材料供应工期延误等事宜，**公司工作人员部分签收；2.主要有4次停工，由于**公司的原因导致工期延误，部分工人流失，需要寻找新的民工，导致人工单价上涨，并与班组签订调价合同，以此主张人工调价损失索赔。

第七组：***零星材料单，剩余周辅材的购买依据。证明：1.***退场后，剩余周辅材仍由**公司项目继续使用至今；2.**公司项目负责人张伯清向***书写了剩余周辅材的具体名称及折旧价值，扣除**公司代付所欠宜宾市泓泰木业有限公司的模板、木方1063000元，扣减工程款375750元、264653元，***还未支付的材料款为1470447.2元。

第八组：光盘一张及通话录音整理文档。证明：1.成昌俊作为塔吊班组班组长，证实塔吊工人的工资卡由民工自己持有，而所有民工的工资是**公司通过民工专户发放；2.直到过年前才补发的三个月的工资。

被告（反诉原告）**公司对原告（反诉被告）***提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，对其合法性有异议，案涉分包合同，**公司反诉请求确认无效，对***的证明目的有异议，双方在签订《解除合同》时，并没有确认欠多少租赁费及材料费等，对于第一个证明目的的金额，**公司代付的租赁费和材料款是500多万元，除去前期支付了80多万元，后面实际代付的金额是450多万元，比***认可的390万元要多；对第三组证据的真实性无法确认，与本案无关，无法核实，对第8项的合同认可，以**公司交付的证据为准，实际支付金额以**公司核算的为准；对第四组证据的真实性无法核实；对第五组证据中的咨询合同无异议，但对录音有异议，与**公司无关，对《沟通协议》的三性不认可，**公司没有盖章，不清楚具体情况，对金额没有印象，对四川开弘公司出具的结算表的真实性有异议，结算表是复印件，表格也不完整，鉴定意见不具备完整性，所以不真实，而且**公司并未同意或认可四川开弘公司复核，更未参与，该部分证据不应作为定案依据；对第六组证据的真实性不予认可，本案证据的清楚的，2019年9月16日存在停工，但停工损失130000元已经支付***，双方解除合同后，共同委托鉴定公司，**公司已经支付了停工损失，已经计入四川亚兴公司的造价金额，对于发文表是2019年9月16日前的，双方已经通过协商确定停工损失为130000元并已经支付***，对2019年9月16日之后的发文簿不认可，对于《蓝润泷门项目一标段劳务退场结算汇总表》，该表不是证据，是***自己列的表，只能算是当事人的陈述，不具备法律效力，对索赔清单、调价清单表、对账单的质证意见同退场结算汇总表的质证意见；对第七组证据的真实性、证明目的有异议，材料单等证据是复印件，没有原件，没有出处，对真实性不认可，全是***单方的材料，不能作为证据；对第八组证据的证明目的有异议，***虽然没有资质，但是案涉项目的分包人，工人是他来发工资，**公司这边结算的是工程劳务款，根据合同约定，要建设至第4层才开始支付工程款，***本身就需要垫付人工工资，因为他在中间是有利润的，***把工人的工资卡收了，是***把**公司发给工人的工资自己取了，再少量发给工人，所以才会发生因欠付工人款项导致停工的事情。

被告瑞锦盛对原告***提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据真实性、合法性不认可，***系借用煜坤公司的资质与**公司签订的分包挂靠合同，合同应该确认无效；对第三组、第四组证据的三性均有异议；对第五组、第六组、第七组、第八组证据统一质证：因瑞锦盛公司不清楚***与**公司之间的关系，没有瑞锦盛公司的盖章说明，对证据的真实性无法认可。

第三人煜坤公司对原告（反诉被告）***提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组、第三组证据，对《劳务分包合同》和《解除合同》有异议，是**公司与***之间的合意，并不是**公司与煜坤公司达成的协议，解除合同是不真实的，并不是煜坤公司组织工人进行施工，不是**公司委托煜坤公司进行施工，是***进行施工的；对第四组至第八组证据，煜坤公司没有参与工程施工，无法发表意见，以法院审查为准。

被告（反诉原告）**公司向本院提交了以下证据：

第一组：营业执照。证明：**公司的主体资格。

第二组：《蓝润泷门项目劳务分包合同》。证明：1.2018年12月4日，**公司作为甲方、煜坤公司作为乙方，***作为煜坤公司的负责人，签订了合同；2.***的分包范围包括钢筋、模板、泥水、外架等全部工程施工劳务以及钢管、扣件、塔吊、所有周辅材料；3.施工围墙内其他一切辅材及周材由乙方负责；4.乙方实行单价包干，其中地下车库、高层、营业用房综合单价为426元/平方米，小高层及小高层主楼周边地下室（后浇带范围内）综合单价为432元/平方米；5.乙方违章作业，甲方有权执行奖惩；6.乙方在施工过程中，人员、技术资金无法满足工程需要时，甲方有权减少乙方工程量，以上所有不利和损失由乙方承担；7.付款方式为：主体四层支付至完成产值的70%，以后按月支付，支付比例为完成产值的70%，主体封顶支付至完成产值的80%；8.乙方在施工中以不正当理由造成工程停工或中途离场，使该工程质量、进度严重滞后，甲方将扣除其工程款的5%作为赔偿。

第三组：《泷门项目一标段劳务（***）付款确认明细表》《***收到**项目工程款收款收据》《处分及扣款通知单》（2张）。证明：截止2019年11月，**公司总共向***支付了劳务款11701368.5元（其中，直接支付***5220000元，代其支付民工工资款6481368.5元）；2.**公司与***的停工损失总共为130000元，**公司于2019年9月16日将该款支付给了***；3.***认可应扣减违章作业罚款126920元。

第四组：宜宾市公安局叙州区分局金沙江大道派出所《接（报）处警登记表》《证明》《联系函》《监理日志》（三份），宜宾市叙州区人力资源和社会保障局调差卷宗材料。证明：1.***以虚列农民工名单、收缴农民工银行卡并将**公司付至农民工账户的款项收回等方式挪用款项；2.因***套取、挪用应付的民工工资，导致其组织施工的农民工班组、塔吊操作人民等于2019年11月15日全面停工，并集体围堵施工现场、项目部，到劳动保障、住建等部分上访，索要工资。

第五组：《解除合同》《委托支付》。证明：1.2020年1月11日，煜坤公司在征得***同意后**公司签订了《解除合同》；2.***施工过程中委托**公司代其与机械、模板、钢管等供应单位签订合同，但相关合同产生的付款责任应由***承担；3.因***拖欠民工工资，导致其民工停工并阻拦项目其他标段的施工（即项目全部停工）。

第六组：《建设工程造价咨询合同》《宜宾蓝润泷门一标段工程劳务分包价款核算报告（亚兴造价）[宜]2020-35号》,四川亚兴建设工程项目管理有限公司发文薄。证明：1.合同解除后，因双方无法对***已完工程的劳务款达成共识，2020年1月8日，双方在叙州区劳动监察大队协商同意并抽签确定委托四川亚兴公司对***的产值进行核算；2.2020年3月10日，**公司、***与亚兴公司签订《建设工程造价咨询合同》并签署确认了进度资料提交给亚兴公司；3.2020年3月26日，亚兴公司作出《劳务分包价款核算报告》，并将其告知双方，***未就此提出任何回复和异议；4.双方确定12号楼的停工损失为120000元；5.***已完成产值为21674153元，加上造价咨询阶段，双方确认的12号楼停工损失120000元，共计21794153元。

第七组：《2019-2020年度总计支付***承包宜宾泷门项目一标段工程进度款明细总表》《2019年现金支付宜宾泷门一标段***工程进度款》《委托付款申请》7份，《网上银行电子回单》12份，《2019年代***支付的工人工伤赔偿及借用材料》《网上银行电子回单》《2019年-2020年度代***支付的租赁费和材料款》《塔式起重机租赁合同》《宜宾市翠屏区建文建筑机具租赁服务部租赁合同》《宜宾市翠屏区禹君建材经营部租赁合同》《建筑材料购销合同》，网上银行电子回单，《委托付款申请》《证明》（3份），情况说明函，《2019年-2020年度代***支付的民工工资》《泷门项目部民工工资表》，委托付款申请，收款承诺书，网上银行电子回单。证明：1.截止2020年底，**公司共计向***支付各类款项28895820.2元，其中直接支付5220000元、代付材料供应商及机械租赁公司等材料款和租赁费5381774.72元、代付民工工资18207992.5元、代付民工工伤赔付款35000元、借用钢材折抵款51053元；2.**公司已超付***7228587.2元，应退还**公司。

第八组：《泷门项目部职工工资表》（2019年11月、12月、2020年1月）《泷门项目一标段抢工期增加费用》。证明：因***屡次拖欠、挪用民工工资，导致项目于2019年11月15日全面停工，至2020年1月11日双方解除合同，给**公司造成1641706元损失（管理人员工资、后期赶工损失等）。

原告（反诉被告）***对被告（反诉原告）**公司提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性、关联性无异议，根据双方达成的协议以及参与解除合同的事实来看，按照合同来进行结算；对第三组证据2019年11月11701368.5元金额无异议，对5220000元、工伤赔付没有异议，但对130000元停工损失有异议，该130000元是工人第一次停工时的工人生活费补贴；对第四组证据中农民工名单有异议，是财务划定的金额，按照金额定的人员，工人是实际存在的，对于套取挪用的工人工资有异议，**公司的工人不是***管；对第五组证据中解除合同，***没有签字，对真实性有异议；对第六组证据的真实性无异议，报告出来后，***与**公司重新委托四川开弘公司进行鉴定，所以亚兴公司的咨询造价结果对***没有约束力，这些项目没有结算到咨询的合同中去，不完整，不客观，所以双方差距大；对第七组证据，**公司支付款项是截止到2020年底，解除合同是在2020年1月份，除开***认可的不到300多万，继续使用材料商的费用不应当由***承担，5380000元中，其中3990000元是认可的，80多万元是***签字认可的，宜宾市翠屏区建文建筑机具租赁服务部的3250000元，***实际只差220多万元，对**公司支付的金额无异议，但是在2020年1月22日当天支付给宜宾市翠屏区建文建筑机具租赁服务部300000元，支付给宜宾市鸿泰木业有限公司的200000元，不应由***负担；对第八组证据的三性均不认可，停工的原因不是***拖欠工资引起的，***只用了300000元左右发放小时工的工资，一个月的民工工资180多万元，2019年8月至10月的工资，瑞锦盛公司支付给了**公司，但**公司并没有按时支付给工人，根据银行流水，直到2019年才发放给民工账户，不是***拖欠，是**公司拖欠造成的停工。

被告瑞锦盛公司对被告**公司提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据真实性、合法性不认可，***系借用第三人煜坤公司的资质与**公司签订的分包挂靠合同，合同应该确认无效；对第三组至第八组证据，瑞锦盛公司不知情，对真实性合法性无法核实，不予认可。

第三人煜坤公司对被告（反诉原告）**公司提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组、第五组证据，对劳务分包合同和解除合同有异议，是**公司与***之间的合意，并不是**公司与煜坤公司达成的协议，解除合同是不真实的，并不是煜坤公司组织工人进行施工，不是**公司委托煜坤公司进行施工，是***进行施工的，对《委托支付》是在工程后期，联系煜坤公司法定代表人王虎，配合***要求煜坤公司盖章，但是公司并没有收到相关工程款，只是配合***收款；对其余证据，煜坤公司没有参与，以法院调查为准。

被告瑞锦盛公司向本院提交了以下证据：

第一组：宜宾泷门项目一标段建安工程施工合同、宜宾泷门项目二标段建安工程施工合同。证明：合同暂定了总金额，工程款具体支付节点，截止目前，案涉工程没有完成质监站的相关工作，瑞锦盛公司应付**公司的工程款为70%。

第二组：进度款明细，工程进度款支付明细及凭证。证明：瑞锦盛公司支付工程款的情况，瑞锦盛公司不存在欠付**公司工程款。

原告***对被告瑞锦盛公司提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据的真实性、关联性无异议，合法性由法院核实；对第二组证据真实性没有异议，案涉工程的发包人瑞锦盛公司有两个标段，***作为一标段的施工人，瑞锦盛公司是按时支付了**公司工程款，但**公司没有按时支付给***，没有足额支付导致2019年11月停工。

被告**公司对被告瑞锦盛公司提交的证据发表质证意见如下：以上证据由法院核实。

第三人煜坤公司对被告瑞锦盛公司提交的证据无异议。

第三人煜坤公司向本院提交了营业执照。证明其主体资格。

原告***、被告**公司、煜坤公司对第三人提交的证据无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案证据综合认定。

本院根据当事人诉辩主张及举证、质证情况，经审理认定事实如下：

瑞锦盛公司是案涉蓝润泷门项目的开发商，并将其开发的案涉项目承包给**公司承建。2018年12月4日，**公司（发包方/甲方）与煜坤公司（承包方/乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承建的蓝润泷门项目的劳务分包给煜坤公司，双方在合同第三条对承包范围作了详细约定。合同还约定：四、承包方式：1.按照建筑面积计算，建筑面积最终决算以建设方和甲方审定为准……3.施工围墙内其他的一切辅材及周材由乙方负责。4.甲方应负责的水泥、沙、钢材、混凝土、砖体等材料外的一切辅材及周材由乙方负责。五、承包单价：甲方将该工程按以上第三、第四条承包内容和责任，采用单价包干的形式承包给乙方，地下车库、高层、营业用房不含税综合单价426元/平方米,小高层及小高层主楼周边地下室（后浇带范围内）不含税综合单价432元/平方米。合同第八条约定：6.凡发生工伤事故，单起事故损失50000元以内由乙方承担，50000元以上部分甲、乙双方各承担50%，乙方所承担的工伤事故总费用不超过100000元。13.乙方施工人员在现场发生安全事故或者违章作业以及违反（集团）公司安全生产管理制度（办法）、标准其他相关规定的，甲方有权依据集团公司《安全生产奖惩制度》执行奖惩。九、工程结算方式：1.按形象进度节点计量：1.主体四次支付至完成产值70%，以后按月支付，支付比例为完成产值的70%；2.主体封顶支付至完成产值80%；3.竣工验收后支付至总产值的90%……十一、违约责任：1.因乙方施工质量、安全、进度不能满足甲方要求时（注：在书面通知后整改仍不能达到要求），甲方有权解除合同，并赔偿因此给甲方造成的损失；2.乙方在施工中以不正当理由，造成工程停工或中途退场，使该项目质量、进度严重滞后，甲方将扣除其工程款的5%为赔偿。**公司、煜坤公司分别在甲方、乙方盖章，***在乙方及乙方负责人处签名捺印。

上述合同签订后，***即组织人员施工。2019年11月15日至2020年1月11日，因拖欠民工工资，案涉项目部一标段停工。2020年1月21日，宜宾市叙州区人力资源和社会保障局向***发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令***收到该文书之日起1个工作日内，依法支付拖欠的民工工资共计370979元；工资支付完毕之日起1日内，将工资支付表册、银行转账回执等书面材料报送至宜宾市叙州区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队。

2020年1月11日，**公司（甲方）与煜坤公司（乙方）签订《解除合同》，约定“……2.根据双方的《建设工程施工劳务分包合同》约定，乙方施工过程中所需的机械（塔吊）、模板、钢管、扣件等均应由乙方负责提供并承担全部费用。由于相关出租方（供货方）要求与甲方签订相关合同，经乙方委托，甲方以自己名义与宜宾市、宜宾市翠屏区建文建筑机具租赁服务部、宜宾市鸿泰木业有限公司等签订了相关合同，但因上述合同所产生的付款责任实际应由乙方承担（或由甲方支付后从应付乙方的工程款中直接扣减）；3.被拖欠民工工资班组已多次向劳动监察部门反映并阻挡甲方工地其他标段施工；4.乙方确实已无力继续履行《建设工程施工劳务分包合同》，甲方同意解除该合同……一、甲乙双方自愿解除双方于2018年12月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同》。二、本合同签订后，甲方尚欠乙方的工程款不再直接支付给乙方，由甲方代乙方清偿在本项目实际产生的所有工程债务。甲方不向乙方追讨任何债务或者工程款。乙方委托***与甲方清算。如相关人员存在挪用工程款，则甲方或乙方保留对相关人员的追责权利。”。2020年1月13日，***出具《委托支付》，内容为“今***自愿放弃在蓝润泷门项目的劳务分包施工任务并解除劳务分包合同，***与相关班组（木工班、泥工班、钢筋工班、普工组班、机械班组、外架班组、水电班组、管理人员工资）的结算、付款均委托宜宾市**建设工程有限公司进行。相关班组的工资债务问题再与***无关。”。

2020年1月6日，在叙州区民工工资协调会上，***与**公司合意选择四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司进行案涉项目建设工程造价咨询，并于2020年3月10日与四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司签订《建设工程造价咨询合同》。2020年3月26日，四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司出具《劳务分包价款核算报告》，蓝润泷门一标段劳务分包不含税总价款合计21794153元，其中包含12号楼停工损失120000元。《劳务分包价款核算报告》还载明“我单位于2020年3月19日、3月20日将审核初稿通过微信发给***，分包以电话和微信形式告知委托人***（请你于2020年3月23日17:00前将你认为有争议的事项进行书面回复或当面提出异议，如未提出异议，我单位将出具报告送给委托方以及劳动监察大队），截止于2020年3月25日，委托人***未提出书面回复或要求当面就争议事项进行衔接；”。审理中，***提供一份由四川省开弘工程项目管理有限公司出具的《蓝润泷门一标段劳务分包结算汇总表》复印件，复核金额27306312元。

2021年3月23日，**公司申请对蓝润泷门项目2019年11月15日至2020年1月11日期间的停工损失，即案涉项目管理人员2019年11月15日至2020年1月11日期间的公司以及复工后为赶工而增加的费用进行鉴定。经当事人同意，本院委托四川天正建设工程管理有限责任公司对上述损失进行鉴定。2021年7月6日，四川天正建设工程管理有限责任公司向本院回函载明“经鉴定项目组成员研讨，现有送检证据材料不足以支撑申请人的鉴定申请诉求，并鉴于上述送检证据材料的质证情况，我方认为本鉴定项目不具备鉴定的条件，无法鉴定”。

2021年5月8日，***向本院申请调查令，向瑞锦盛公司调取与停工有关的施工日志，向监理方四川同创建设工程管理有限公司调取与停工有关的监理日志。本院依法向***出具了调查令，四川同创建设工程管理有限公司未提供相关材料，***未将向瑞锦盛公司的调查令回执交回本院。2021年7月25日，***向本院提出申请，请求本院责令**公司、瑞锦盛公司提交与停工有关的施工日志，本院未予同意。

审理中，***、**公司、煜坤公司均认可《蓝润泷门项目劳务分包合同》系***借用煜坤公司资质，以煜坤公司名义与**公司签订，由***实际施工。***、**公司均认同**公司共计支付***款项29025820.2元（其中130000元，**公司认为是停工损失，***认为是生活补贴）。

本院认为，案涉《蓝润泷门项目劳务分包合同》系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义而签订，该合同无效。合同虽然无效，但可按照双方在《解除合同》的相关条款作为解决纠纷的依据。结合本案，即可根据双方结算、约定以及已支付款项金额确定工程款的支付或者返还。本案的争议焦点是：一是案涉项目咨询报告采信问题；二是停工损失认定问题；三是***主张的周辅材认定问题；四是煜坤公司在欠付工程款内承责问题以及***主张对案涉工程“优先受偿权”是否应获支持的问题。

一、咨询报告采信问题。四川亚兴建设工程项目管理有限公司叙州区分公司出具《劳务分包价款核算报告》，系***与**公司在叙州区劳动监察大队组织下共同委托的机构出具的报告，系双方合意。审理中双方未再申请对案涉项目结算金额进行鉴定，本院依法予以采信。四川省开弘工程项目管理有限公司出具的《蓝润泷门一标段劳务分包结算汇总表》，***并无证据证明系其与**公司共同委托，应认定为单方面行为。在形式上，开弘公司出具的仅为一份结算汇总表，内容亦不完整，且为复印件，本院依法不应采信。***陈述未计算的工程款包括“13#楼修路、设备基础及11#楼柱基工程款264650元，加上该工程5#、6#楼地下室1500平方米未完项目，由***施工完成，工程款375750元”，但未举证予以证明其陈述的工程款的确未计算且金额应为264650元、375750元，其不利后果应由***承担。审理中，***与**公司均认可，**公司共计支付***各类款项29025820.2元（含停工损失或生活补贴130000元），***施工的工程结算金额为21794153元，再扣除***认可的罚款126920元，**公司多支付***款项29025820.2元-130000元-（21794153元-126920元）=7228587.2元。多支付的劳务款，***应退还**公司。虽然庭审时***表示需要对其中500000元进行核实，但在庭后补充的代理意见中认可收取的金额与**公司陈述的一致，本院予以认可。

二、停工损失的认定问题。***与**公司均认同的停工期间为2019年11月15日至2020年1月11日。根据当事人的陈述以及叙州区劳动监察大队的调查，停工原因主要系***拖欠民工工资所致，***也无其他证据证明该次停工系**公司的原因所致，至于***主张的另外三次停工，一方面，***未举证证明系因**公司所致，另一方面，双方解除合同后，在四川亚兴公司的核算报告中也对停工损失进行了计算，***也未提供其他有效证据证实停工损失的存在以及具体金额，故***再主张停工损失，属重复主张。另，***所举证据，不足以证实有停工、窝工损失，停工后造成人工费上涨、人工单价调差的存在，且***也未举证证明停工、窝工损失、人工费上涨具体金额的构成。对于***要求**公司支付工程停窝工损失、人工单价调差损失，本院不予支持。至于**公司反诉主张上述停工期间的停工损失，其所举证据无法进行停工损失的鉴定，应由**公司自行承担举证不能的法律后果，其反诉的停工损失，本院不予支持。

需要说明的是，***向本院申请调查令调取与停工有关的施工日志、监理日志，却未向本院返回向瑞锦盛公司调取资料的回执，监理公司未提交相应监理日志，其后又申请人民法院责令**公司、瑞锦盛公司提供施工日志，本院未予同意，其理由如下：***申请调取上述证据，拟证明停工事实及损失，***作为实际施工人，理应保留有相应施工日志，作为完整的施工资料，施工日志涉及施工方、发包方、监理方均有记录且应保持一致，即使**公司、瑞锦盛公司未提供相应施工日志，***也应首先提供作为施工方并由自己掌握的施工日志以证明停工事实的存在。若其他各方对此事实提出异议，自然会提供相应材料予以反驳，否则将承担相应不利后果。但***自始至终都为提供自身保留的施工日志，故该待证事实并非必然需要由人民法院责令监理单位、发包单位提供证据材料。即使监理公司、发包单位提供了相关日志，在***未对损失申请鉴定的前提下，也并不必然证实停工损失存在、具体金额以及责任分担。另，***申请调取的证据，并不当然属于当事人因客观原因不能调取的证据，其责令**公司、瑞锦盛公司提交施工日志的申请，本院依法不予同意。

三、周辅材费用的认定。***主张剩余周辅材1470447.2元，但所举证据仅为自己单方面统计，并非与**公司结算形成，其提供的《前劳务***库房材料清点》为复印件，不能达到其证明目的，应由***承担举证不能的法律后果，***该项诉求，本院不予支持。

四、瑞锦盛公司是否担责及***主张优先受偿是否应当得到支持的问题。经查，**公司多支付***工程款700余万元，不存在欠付***工程款的事实，则***要求瑞锦盛公司在欠付工程款内承担付款责任以及对案涉项目在折价、拍卖、变卖的价款范围内享有优先受偿权的主张，无事实和法律依据，对其该两项诉求，本院不予支持。

综上，**公司与煜坤公司签订的《蓝润泷门项目劳务分包合同》无效。原告***未提供确实充分的证据予以证明自己诉讼主张，其不利后果由其自行承担。反诉原告**公司的反诉请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下：

一、反诉原告宜宾市**建设工程有限公司与第三人四川省煜坤鑫盛建筑工程有限公司签订的《蓝润泷门项目劳务分包合同》无效；

二、反诉被告***于本判决生效之日起三十日内返还反诉原告宜宾市**建设工程有限公司工程劳务款7228587.2元；

三、驳回原告***的全部诉讼请求以及反诉原告宜宾市**建设工程有限公司的其他反诉请求。

如反诉被告***未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费58632元，由原告***负担；反诉案件受理费36706元，反诉原告宜宾市**建设工程有限公司负担5506元，反诉被告***负担31200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审判长　杨　红

审判员　刘　强

审判员　蒋秀兰

二〇二一年八月二十四日

书记员　杨　洁