四川美洲环境营造有限公司、雅安市市政建设工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民事判决书 （2022）川18民终716号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川美洲环境营造有限公司，住所地：四川省成都市郫都区德源镇（菁蓉镇）大禹东路66号6楼6101-32号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川善嘉（温江）律师事务所兼职律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：雅安市市政建设工程有限公司，住所地：四川省雅安市雨城区姚桥新区和兴街1号8栋4层5号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川同兴律师事务所律师。 上诉人四川美洲环境营造有限公司（以下简称美洲环境公司）因与被上诉人雅安市市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2021）川1802民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 美洲环境公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判市政公司支付更换死亡苗木所产生的费用260981.94元；3.驳回市政公司的反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.造成项目苗木死亡的原因主要是因项目场地排水设计存在缺陷；2.一审法院以不能鉴定为由，认为排水系统不存在问题，显然偷换概念，排水系统是否存在问题根本没有鉴定。 市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回美洲环境公司的全部上诉请求。 美洲环境公司向一审法院起诉请求:1.判令市政公司向美洲环境公司支付补植苗木货款340000元；2.本案诉讼费由市政公司承担。 市政公司向一审法院反诉请求：1.判令美洲环境公司继续履行《苗木供应合同》，更换补植水杉37株、小叶樟1株、银杏1株、黄连木1株、桢楠7株、白玉兰3株、广玉兰5株、栾树2株、紫薇1株、银桂6株、大叶黄杨4株、乐昌含笑3株、枫香1株、台湾2号草600㎡并履行苗木的养护义务；2.反诉费由美洲公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月26日，美洲环境公司作为供方与市政公司作为需方签订《苗木供应合同》，约定：苗木存活率100%，养护期2年；合同价款为1226909元，最终按实际提货量为准等，合同以表格形式列明了苗木名称、品种、规格、数量、金额。合同签订后，美洲环境公司即组织人员进场施工。期间，美洲环境公司于2019年9月至11月，因施工条件、变更等原因产生苗木死亡补栽、机械误工、苗木更换等，发生费用79122.19元。城投·文曲新座小区的总坪绿化项目于2019年11月25日完工并经验收。此后，因小区总坪乔木及绿植出现死亡现象，美洲环境公司于2020年8月中旬对小区部分死亡的乔木及绿植进行了更换。2021年9月6日，市政公司向美洲环境公司发出《关于城投·文曲新座小区总坪绿化死亡相关事宜的函》，告知美洲环境公司目前小区仍存在大量乔木及绿植物死亡现象，要求美洲环境公司及时将已死亡的苗木进行更换。截至合同约定的养护期内，文曲新座小区总坪绿化死亡乔木及绿植物有：水杉37株、小叶樟1株、银杏1株、黄连木1株、桢楠7株、白玉兰3株、广玉兰5株、栾树2株、紫薇1株、银桂6株、大叶黄杨4株、乐昌含笑3株、枫香1株、台湾2号草600㎡。 一审案件审理过程中，美洲环境公司申请对“城投·文曲新座小区”地表水排泄系统与该小区绿化苗木的死亡是否存在因果关系及现有死亡苗木的数目进行司法鉴定。一审法院先后委托四川省生态环境科学研究院生态环境损害司法鉴定中心、四川川法环境损害司法鉴定所、四川楠山林业司法鉴定中心进行鉴定，前述三家鉴定机构受案后又均作退案处理，对委托事项不能作出鉴定。 一审法院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，根据案涉合同约定的权利义务和实际履行合同内容看，本案双方当事人之间的法律关系应为承揽关系，本案案由确定为承揽合同纠纷更为恰当。针对当事人的本、反诉诉讼请求,本案案由的改变对当事人的诉讼请求不产生影响。 《苗木供应合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当恪守。美洲环境公司的诉讼请求为要求市政公司支付更换死亡苗木的费用和施工中因市政公司原因发生的变更等增加的费用。关于更换死亡苗木费用承担问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案美洲环境公司主张苗木死亡系因城投·文曲新座小区场地排水不畅所致，对该事实主张，美洲环境公司负有举证责任，其申请对“城投·文曲新座小区”地表水排泄系统与该小区绿化苗木的死亡是否存在因果关系进行司法鉴定，亦被鉴定机构退回，不能作出鉴定；同时，美洲环境公司亦未举示证据证明其对栽种之苗木尽到充分养护责任。故一审法院对美洲环境公司主张的苗木死亡系排水不畅所致的事实主张，不予采信，美洲环境公司应自行承担不利后果。依据合同约定苗木存活率要达到100%，美洲环境公司对死亡苗木的更换所产生的费用260981.94元应由其承担，一审法院对其该项诉请不予支持。基于合同约定，市政公司反诉要求美洲环境公司对死亡的苗木进行更换的请求成立，一审法院依法予以支持。关于美洲环境公司要求市政公司支付的变更等79122.19元费用问题，美洲环境公司举示的联系函、误工单、变更单、签证单等均有市政公司现场管理人员签字，涉及该部分的工程产生的费用，应由市政公司承担，一审法院对美洲环境公司关于该部分费用的诉请予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：一、市政公司于判决发生法律效力之日起十日内给付美洲环境公司工程款79122.19元；二、美洲环境公司于判决发生法律效力之日起三十日内更换补植城投·文曲新座小区总坪绿化水杉37株、小叶樟1株、银杏1株、黄连木1株、桢楠7株、白玉兰3株、广玉兰5株、栾树2株、紫薇1株、银桂6株、大叶黄杨4株、乐昌含笑3株、枫香1株、台湾2号草600㎡。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，反诉案件受理费1366元，合计4566元。由美洲环境公司负担3677元，市政公司负担889元。此款于判决书生效后七日内向本院交纳。 二审期间，美洲环境公司、市政公司均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，美洲环境公司与市政公司签订的《苗木供应合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。美洲环境公司上诉认为案涉苗木死亡的主要原因是城投·文曲新座小区场地排水设计存在缺陷的理由无证据佐证，本院不予采纳。《苗木供应合同》约定的养护期内，文曲新座小区总坪绿化死亡乔木及绿植物有：水杉37株、小叶樟1株、银杏1株、黄连木1株、桢楠7株、白玉兰3株、广玉兰5株、栾树2株、紫薇1株、银桂6株、大叶黄杨4株、乐昌含笑3株、枫香1株、台湾2号草600㎡。根据《苗木供应合同》约定：苗木存活率100%，养护期2年。美洲环境公司应承担补植上述乔木及绿植物。美洲环境公司上诉要求市政公司支付更换死亡苗木所产生的费用260981.94元不符合《苗木供应合同》约定，本院不予采纳。 综上所述，美洲环境公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5214元，由四川美洲环境营造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月四日 法官助理*** 书记员***