某某、某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川09民终1366号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年5月6日出生，住四川自贡市自流井区。

委托诉讼代理人：尹昭荣，四川君尊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1956年1月31日出生，住四川省自贡市大安区。

委托诉讼代理人：史励，重庆互邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年3月27日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：税元民，四川远阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何林，四川远阳律师事务所律师。

原审被告：四川陵江电力工程有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇弘武大道**，统一社会信用代码915116227597268274。

法定代表人：游德江，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：陆大林，男，该公司职工。

原审被告：遂宁市江源实业有限公司，住所地遂宁市机场南路**，统一社会信用代码915109007891165367。

法定代表人：丁华，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：左荣，男。

委托诉讼代理人：何玥，女，该公司职工。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告四川陵江电力工程有限公司（以下简称陵江电力公司）、原审被告遂宁市江源实业有限公司（以下简称江源实业公司）合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人尹昭荣、上诉人***的委托诉讼代理人史励、被上诉人***及其委托诉讼代理人税元民和何林、原审被告四川凌江电力工程有限公司的委托诉讼代理人陆大林、原审江源实业公司的委托诉讼代理人左荣和何玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省射洪市人民法院作出的（2020）川0922民初1486号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人***对上诉人***的一审全部诉讼请求。二、依法判决一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人***、***承担。事实和理由：1.原审判决将上诉人***认定为案涉工程的发包人明显错误。上诉人***仅是以原审陵江电力公司名义分包案涉工程，依法不应当认定为案涉工程的发包人，原审判决依据原审陵江电力公司与被上诉人***签订案涉的《施工分包协议》认定上诉人***的发包人，明显错误。2.原审判决上诉人***在欠付***的工程款范围内对被上诉人***承担支付责任没有事实和法律依据。首先，上诉人***不是案涉建设工程的业主，不是案涉工程的发包人。其次，上诉人***以原审陵江电力公司名义江案涉及部分工程分包给被上诉人***，未与被上诉人***形成任何合同关系。四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第二章第13条第6项规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”，依据该解答规定，上诉人***对被上诉人***的工程款依法不承担支付责任。再次，类似案件遂宁市中级人民法院的二审判决书认定，在建设工程施工合同纠纷中，“发包人”应为建设工程业主，且各方当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任。最后，原审判决也没有查明上诉人***支付被上诉人***工程款具体数额的基本事实。本案审理的是被上诉人***与***间的施工合同关系，并没有重点审理***与***之间形成的施工合同关系的结算，原审判决仅仅依据原审陵江电力公司与***签订《施工分包协议》及其支付情况，作出***欠***200多万元的错误认定，明显对上诉人***不公。而事实上，***不差***工程款。3.原审判决超出了被上诉人***的诉讼请求范围。一审中，***的诉讼请求为“判令四被告连带支付原告施工费40万元及利息，诉讼费由被告承担”，增加诉讼请求为“判令四被告连带责任降方费103776元”。然后，原审判决超出请求判决支付411330元工程款，依法驳回了原审***要求原审***承担连带责任的诉请，又超出原审原告诉请范围判决原审***在欠付***的工程款范围内承担支付责任，明显为不请之判。

***辩称：1.本案涉案工程实际发包人是***，***一审中陈述工程款和农民工工资是***支付的，保证金是支付给***的；2.施工分包协议、基础结算均是***要求签的，签订基础结算的时候，工程没有完成，不符合行业习惯和法律规定；3.支付给张建林的工程款是***给的，***在本案涉案工程是代理***的行为。

***辩称，一审认定事实清楚，请求驳回***上诉请求。

陵江电力公司述称，一审判决正确，应予维持。

江源实业公司述称，双方上诉请求不涉及我公司，不做答辩。

***上诉请求：撤销四川省射洪市人民法院作出的（2020）川0922民初1486号民事判决，并改判***支付被上诉人***尚欠的411330元工程款及利息。事实及理由。一、涉案工程的实际发包人为***而非***。首先，根据2018年5月10日，***与陵江电力公司签订的“施工分包协议”，结合***在原审诉状、原审庭审中的陈述，以及***收取定金和多次支付民工工资、工程款的客观实际，不难看出，案涉工程完全是***以陵江电力公司名义接手柄实际转包的。其次，***接手涉案工程后，于2018年6月28日与刘高兴签订了“输变电工程施工专业分包合同”，结合刘高兴于2019年7月5日、7月30日出具的领款“收条”，这些也证明案涉工程的发包者和具体操作者是***，而非***。再次，上诉人***与***于2018年5月13日签订的“施工分包协议”，以及2019年6月1日签订的“基础结算”，实际都是作为***的代理人，按照委托人***的诣意进行的代理行为。二、原审判决上诉人***承担支付工程款责任当属严重错误的判决。1.涉案工程的所有质保金、民工工资、材料款、工程进度困、工程款都是***在直接掌管和发放，上诉人仅仅是其代理人履行了代理行为；2.涉案工程的质量标准、进度快慢、材料供需、价格的增减、进度款的支付以及工程量的结算，都是***说理算，而非***；3原审判决书及被上诉人各方均认可，上诉人***于2019年3月就离开了涉案工地，没有进行涉案工程的任何领班和费用的接手，更没有履行任何职责，一切工程事宜均是***直接与***办理的，与上诉人没有关系；4.上诉人***在涉案工程领班时，为了赶进度、提供效率而垫付各自费用40余万元，上诉人没有找***索要，可原审判决除让上诉人自己承担垫付的、已经亏损的40余万元，还让上诉人***额外承担40万元的债务，违背客观事实。

***辩称：1.***不是案涉工程的发包人；2.***与***之间具有真实的合同关系，其与***间就案涉工程基础部分有书面的结算依据，***上诉状中称“其为***代理人”不能成立；3.***代***支付***的民工工资，是因为***、***拖欠农民工工资，其手下民工向劳动监察部门投诉后，事实上由江源实业公司及***代为支付，支付后，江源实业公司从结算给陵江电力公司的价款中扣除，***支付后从结算给***的工程价款中扣除。***上诉状中以此为由认为其“基础结算”是***的代理人的理由不能成立；4.***上诉中称与***的“基础结算”不是真实意思，***与***的结算与***并无关联；五、***上诉中称2019年3月离开案涉工地，但案涉基础部分是转包给***完成，2019年6月1日与***进行基础部分结算符合常理。事实上，2019年6月1日与***结算时，***从***手上承包“基础结算”只完成了约85%的工程量。***于2019年3月离开时就应当由自己完成的组搭、防线劳务未实际完成，后来***只得交给张建林实际完成。

***辩称，在签订结算协议时，***给***打了电话的。

陵江电力公司述称：一审判决正确，应予维持。

江源实业公司述称：双方上诉请求不涉及我公司，不做答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、陵江电力公司、江源实业公司连带支付***施工费40万元及利息2.4万元（利息按照年息6%从工程结算之日2019年6月1日暂计算至起诉之日止）；2.本案诉讼费由***、***、陵江电力公司、江源实业公司承担。诉讼中，***增加诉讼请求：请求判令***、***、陵江电力公司、江源实业公司连带支付降方费用103776元。

一审法院认定事实：2018年5月7日，陵江电力公司与江源实业公司签订了三份《输变电工程施工专业分包合同》，合同分别约定施工承包人江源实业公司将位于射洪市境内的三条线路工程（基础部分）分包给专业分包人陵江电力公司，其中，杨胡至桃花山改接小于110千伏线路工程（基础部分）合同价款86.57万元，小于至桃花山改接小于110千伏线路工程（基础部分）合同价款87.68万元，小于至蟠龙110千伏线路工程（基础部分）合同价款195.88万元，三个项目工程设计内容包含基础浇筑、基础垫层、保护帽、降方、排水沟、堡坎、挡土墙、护坡等，合计工程价款为370.13万元。

上述三条线路工程由***挂靠陵江电力公司承包，***自负盈亏。同年5月，***成立工程项目部。同年5月10日，***以陵江电力公司为发包人与***签订《施工分包协议》，将中标的遂宁小于220千伏变电站110千伏配套工程(基础专业分包、组塔放线劳务分包)转包给***，约定总分包金额为550万元，如果陵江电力公司提供水泥则扣除35万元，每月按进度支付分包工程款，陵江电力公司与发包方的最终结算与***无关。

2018年5月13日，***（甲方）与***（乙方）签订《施工分包协议》，主要约定：一、甲方将射洪市境内的110kV线路工程的69基（注：实际为68基）铁塔基础及保坎、接地、排水沟等地面的所有混泥土及土石方工程分包给乙方，总价295万元，包括河沙、水泥、元石、水及所有的消耗性材料及人工费和汽车大运、人力运输等都由乙方购买及支付；二、乙方每月底提供工程进度，上报工程量，甲方按工程进度拨款，每月按工程的70—80%进行给付，在工程完工后，经业主验收合格后一次性付完工程款，不保留质保金；三、本协议签字之日乙方必须交纳五万元的安全保证金。协议签订后，***组织工人进行施工。2018年12月10日，***作出书面承诺，表示由于砂石涨价，对小于-蟠龙N15-N24、N28-N29砂石根据射洪市9月和12月的市场价调整，商砼也照此调价，工程量按设计方量计算，由项目部直接补给***，不影响***与***签订的合同。

2019年3月，***离开案涉铁塔基础项目。同年6月1日，***和***签订《基础结算》，载明：一、应付工程款：C25（1753.6M3×1500元/M3）263万，C10（总完成量）14万，桃花山N15（增量）1万，材料调差8万，合计总工程量286万；二、已付工程款：已付1714000元，借支240000元，项目部垫支25690元，合计已付款198万；三、下欠工程款：286-198＝88万元，扣除质保金20万元，还需补***68万；四、其他约定：***必须完善设计中的排水沟、护坡、堡坎相关工作和施工基础时的所有遗留问题，如***不处理遗留问题，就由项目部代为处理，费用在此尾款中扣除；如未验收，9月底前付28万元，年底前付34万元，7月底前项目部代付给郑述松6万元；保证金20万从2019年6月1日起至2020年6月1日付清。双方签订《基础结算》后，***在《基础结算》上注明“小于--蟠龙N13设计变更减3.13万元，除去税收和其他，扣除***2.4万元，即年底应付34万元，变更成付31.6万元”，***在《基础结算》上注明“证明有此结算”。

2020年1月3日，***与***签订案涉配套线路工程（基础施工***班组剩余民工费）确认表，确认14名民工工资为463,670元。确认后，***分别向民工支付，***确认已支付金额为444,670元。

另查明，案涉射洪市境内110KV线路工程共有68个铁塔基础，***完成了56基，对其余12基未继续进行施工。2019年11月，***完成了《基础结算》协议中要求其整改完善的内容，已完成铁塔基础工程经江源实业公司和业主单位验收为合格工程。江源实业公司向陵江电力公司分别支付案涉三条线路工程的工程款86.55万元、87.65万元和195.88万元，合计支付370.08万元，尚欠约定工程款余额为500元。陵江电力公司收款后,均转付***。***在***出具《基础结算》前已向***支付工程款257.2万元、垫付25690元，又于2020年7月代***支付杨某某运费9万元。

2020年8月12日，***向本院申请财产保全并提供保单保函担保。同日，本院作出（2020）川0922民初1486号民事裁定书，裁定查封***名下川ＣＤ××××号、***名下川ＣＲ××××号汽车各一辆及***名下位于四川省自贡市自流井区新街富台山××组××号房产一处。***支付保全申请费2520元。

一审法院认为，依法成立的建设工程施工合同对当事人具有约束力，当事人应当严格履行；依法认定为无效的建设工程施工合同，自始不发生法律效力，但当事人依照该合同履行其义务，所完成的建设工程经验收合格的，可以参照合同约定进行结算。本案中，双方当事人的主要争议是：陵江电力公司是否为适格被告，***要求支付的工程款和降方费应否支持，***主张的连带责任是否成立。

一、关于陵江电力公司是否为适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……”，即是说，提起民事诉讼针对的被告只要求是明确的公民、法人和其他组织即可，涉及该被告的民事责任由人民法院根据原告的诉讼主张和案件事实并依照法律规定予以确定。陵江电力公司是案涉项目工程的专业分包人和转包的发包人，与本案具有法律上的联系，***将陵江电力公司作为本案被告之一提起诉讼并无不当。故，陵江电力公司是适格被告。

二、关于***主张的工程款和降方费是否支持。案涉铁塔基础浇筑工程属于建设工程范围，***挂靠陵江电力公司承揽建设工程、***和***以个人名义承包建设工程，均违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑企业向个人出借资质、禁止承包单位将所承包工程全部转包他人或者肢解后分包给他人、禁止个人承揽工程，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款关于禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位及分包单位再分包等法律规定，依照该合同法第五十二条第（五）项关于合同无效情形的“违反法律、行政法规的强制性规定”规定，陵江电力公司与***、***与***分别签订的《施工分包协议》均无效。但是，***是案涉工程项目的实际施工人，已经完成的铁塔基础浇筑工程经验收为合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定结算相应工程款。***要求支付应收工程尾款的诉讼请求符合法律规定，一审法院应予支持。

至于应收工程尾款，其一，虽然***并未完成案涉项目工程全部铁塔基础的施工，但***出具的《基础结算》是按照完成商砼浇筑工程量进行结算的，并不受完成的铁塔基础施工个数影响，而且***也确认该《基础结算》；其二，***、***及陵江电力公司抗辩提出，《基础结算》关于由***处理遗留问题的约定是结算的生效条件，***未依约定完成遗留问题，该结算未生效。一审法院认为，《基础结算》关于遗留问题处理的约定应为当事人针对下欠工程款所附义务的约定，而非协议所附生效条件。事实上，***已于同年11月处理有关铁塔基础工程遗留问题，工程项目部并未代为处理，则结算的工程款并不受影响。据此，该《基础结算》是***、***和***的真实意思，应当作为***结算应收工程尾款的依据。其三，根据发包方的项目工程设计和案涉《输变电工程施工专业分包合同》和***签订的《施工分包协议》约定，三条线路工程的子目内容已包括降方项，***承包的施工内容包括所有土石方工程，则***另行要求***结算降方费的主张不符合合同约定，对原告的该项诉讼请求不予支持。综合前述分析，***应当收取的工程尾款为：《基础结算》确认的未付工程款880000元，扣减***自认的扣除费24000元和***直接支付的民工费444670元，还剩工程尾款411330元。

至于欠付工程款利息，当事人对支付剩余工程款的时间和欠付工程款的利息均没有约定，因工程款欠付期间将给***造成资金利息等损失，则***要求计付相应工程款利息的诉讼请求合理，应予支持，但其利息应当自***起诉主张权利之日起计算，计算利息的利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率执行。

关于欠付工程款的给付。按照***与***签订的合同，***的应收工程款应当由***给付。按照陵江电力公司与***签订的分包合同和***向***支付工程款的情况，***尚欠***合同项下工程款200多万元；***确认原告与***的结算，也直接与***结算并支付了案涉项目工程的民工费用，应当在所欠***的工程款范围内对***的应收工程尾款承担支付责任。

三、***主张的连带责任是否成立。《中华人民共和国民法总则》规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，原告及各被告在合同中未约定连带责任，法律对欠付工程款的支付亦未规定连带责任，因此，***就欠付工程款的支付主张连带责任的诉讼请求不能成立。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、由***向***支付下欠工程款411330元及其利息，利息自2020年6月22日起至工程款付清之日止，按照下欠工程款为基数和全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。***在欠付***的工程款范围内承担支付责任。限判决生效后十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3830元，保全费2520元，合计6350元，由***和***共同负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人***提交以下证据：1.《输变电工程施工劳务分包合同》，证明***未完成的组塔、放线部分工程由张建林组织民工完成，总价款约278.277万元；2.张建林组塔、放线工程款支付情况表，证明共计支付张建林组塔、放线工程款2122080元；3.转账凭证，证明转账支付张建林组塔、放线工程款1325000元另加张建林认可的代交罚款及工程保险2万元合计为1245000元；4.四川省陵江电力工程有限公司工资发放表，证明代付张建林班组的民工工资777080元；5.督办通知单位，证明***未完成组塔、放线工程。***质证认为，证据1真实性、合法性认可，但该合同与***没有关系，也证明了涉案工程实际发包人是***；证据5形式上的真实性、合法性无异议，关联性和事实上的事实有异议，该工程是***的工程，而不是***的工程，应向***发的通知，否则不应在***处；证据2、3、4无异议。***质证认为：证据1真实性不清楚，不予认可，关联性有异议；证据2、3、4不清楚，不予认可，关联性有异议；证据5真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。陵江电力公司对以上证据三性均无异议。江源实业公司对以上证据三性均无异议。本院经审查认为，对上诉人提交的五份证据的真实性、合法性予以确认，但该五份证据主要证明***与张建林之间工程结算情况，与本案讼争的事实无关联性，本院不予采信。

本院经审理查明：2018年5月13日，***与***签订《施工分包协议》第六条约定“乙方所在进场施工人员的安全保险由甲方给乙方代购买，乙方向甲方提供有效的人员名单及身份证”。

一审庭审中，***自认应付款项应当扣除对方代为支付的1.7万多元的保险费。案涉保险费金额为17640元。

本院对一审审理查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，综合二审中诉辩双方的意见，本案争议焦点有二：一是***、***在本案中是什么法律关系；二是欠付***的工程价款应由***还是***支付。本院分析如下：

一、关于争议焦点一。本案中，***挂靠陵江电力公司承包案涉工程，随后***又以陵江电力公司的名义与***签订《施工分包协议》，***再与***签订《施工分包协议》，各方形成违法挂靠、层层分包关系。***主张其系***的代理人，双方属于委托代理关系，但其未提供相应证据予以证明，对***此上诉理由本院不予支持。

二、关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张给付工程欠款的权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但此处的“发包人”应为建设工程业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。各方当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任。本案中，与***建立合同关系的是***，而非***，因此，***的工程价款，应当由***支付。一审法院认为***在其欠付***的工程价款内对***承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于实际下欠工程尾款问题。一审庭审中，由于***自认下欠工程款中应当扣除保险费，故***应当收取的工程尾款为：《基础计算》确认的未付工程款880000元，扣减***自认的扣除费24000元、***直接支付的民工费444670元以及保险费17640元，还剩工程款尾款393690元。一审判决认定下欠工程尾款为411330元错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，应予支持，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1486号民事判决;

二、***于本判决生效之日起十日内向***支付下欠工程款393690元及利息（利息的计算方式：以393690元为基数，自2020年6月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3830元，保全费2520元，二审案件受理费7660元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　蒋熠炜

审判员　　刘尧志

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　肖　敏