四川元鑫建筑劳务有限公司与四川子禾工程技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2015）成民终字第434号 上诉人（原审被告）四川元鑫劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，仁寿县晨诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）四川子禾工程技术有限公司。住所地：四川省成都市高新区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，四川正刚律师事务所律师。 上诉人四川元鑫劳务有限公司（以下简称元鑫公司）与被上诉人四川子禾工程技术有限公司（以下简称子禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日立案受理后，于2014年12月30日公开开庭审理了本案，上诉人元鑫公司的委托代理人***，被上诉人子禾公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，木里上通坝水电站系中国水电六局施工，子禾公司分包。2011年2月20日，子禾公司与元鑫公司（当时名称四川元鑫建筑劳务有限公司，2011年3月更为现名）签订《劳务协作施工合同》（以下简称施工合同），约定子禾公司委托元鑫公司承担水电站引水隧洞工程C4-5标段8号施工支洞及部分主洞（钻爆、支护、浆砌石及排水沟）工程的劳务协作任务。暂估合同总金额800万元。***以元鑫公司委托代理人身份在合同上签名。 上述合同签订后，元鑫公司进场施工。 2011年12月31日，中国水电六局上通坝水电站C4-5标项目部（子禾公司）与元鑫公司达成《班组结算月报表》、《班组结算月报表附件1》（以下简称月报表及其附件），对2011年11月21日至2011年12月31日期间元鑫公司完成的水电站C4-5标项目部8号支洞和引水隧洞的施工的工程量及结算款予以记载，其中工程量（产值）为574848.62元，其他增加项目工程量为110000元，应扣款项为761895.64元（含物资材料费87162.52元、各种罚款2800元、住宿费、水电费99918元及工程款借支、民工工资、安全、环境保护保证金、质量保证金）。 施工过程中，元鑫公司方工人刘某因病死亡，子禾公司自愿承担赔偿金382000元，并与业主结算后决定补充支付元鑫公司工程款74488.21元。 ***代表元鑫公司施工期间，共向子禾公司借支1248752元。 子禾公司因此认为元鑫公司施工截止于2012年1月1日前，产值为574848.62元，其他增加项目工程量为110000元，子禾公司自愿承担刘某死亡赔偿金382000元，并补充支付元鑫公司工程款74488.21元，合计1141336.83元。因为元鑫公司借支款项达1248752元、应承担物资材料费87162.52元、各种罚款2800元、住宿费、水电费99918元，合计1438632.52元，所以子禾公司已经超额支付元鑫公司297295.69元。子禾公司暂不主张保证金20万元，所以要求元鑫公司退还97295.69元。 元鑫公司认为截止2012年1月1日前，产值574848.62元、其他增加项目110000元、死亡赔偿金382000元、应补充支付元鑫公司工程款74488.21元无异议，但子禾公司还应当支付元鑫公司2011年10月9日前的窝工损失10万元、2011年10月9日-2011年12月31日的窝工停工损失469783元，而且由于子禾公司没有提供动力电，工地使用柴油发电，水电费只应按99918元的30%计算。所以子禾公司没有超额支付元鑫公司工程款。 2012年2月16日，元鑫公司向中国水电六局上通坝水电站C4-5标项目部（子禾公司）致以《（授权）委托书》，委托***负责元鑫公司承担的水电站C4-5标项目部8号支洞和引水隧洞的施工、结算和收取工程款的相关事宜，并要求项目部在原合同基础上在每月的结算款中扣除6%支付给元鑫公司。 2013年4月3日，元鑫公司向中国水电六局上通坝水电站C4-5标项目部（原告子禾公司）致以《情况说明》，称该司于2012年2月16日委托***负责元鑫公司承担的C4-5标项目部8号支洞和引水隧洞的施工、结算和收取工程款的相关事宜，并与项目部达成协议由项目部在原合同基础上的结算款中扣除6%支付给元鑫公司。现该司同意***负责施工的工程部分（2012年1月1日之后）与该司无关，项目部不必再向该司支付结算款。另外，***交纳到该司的履约保证金20万元，转为项目部支付给该司的2012年1月1日前的工程进度款，该20万元履约保证金由项目部支付给***……该司在2012年1月1日前的施工内容，遗留结算问题由该司与项目部协商处理，与***无关。 2014年2月24日，子禾公司诉至原审法院，请求判令元鑫公司退还多收取的工程款103895.69元。 原审法院审理认为，子禾公司在分包水电站施工工程期间，将C4-5标段8号施工支洞及部分主洞（钻爆、支护、浆砌石及排水沟）工程的劳务协作任务发包给元鑫公司，此行为未违反法律规定，为有效合同行为。2013年4月3日元鑫公司作出的《情况说明》反映，元鑫公司的施工因故在2012年1月1日分为两个阶段，即2012年1月1日前由元鑫公司施工，***为元鑫公司的代理人；2012年1月1日后转***个人施工，与元鑫公司无关。子禾公司的起诉即基于2012年1月1日前子禾公司与元鑫公司的合同履行遗留事宜。子禾公司向法庭出示了有***签字的《月报表》及其附件，足以证明截止到2012年1月1日前，元鑫公司完成的产值574848.62元，其他增加项目工程量为110000元，子禾公司自愿承担元鑫公司的工人刘某死亡赔偿金382000元，并补充支付元鑫公司工程款74488.21元，合计1141336.83元。因为元鑫公司借支款项达1248752元、应承担物资材料费87162.52元、各种罚款2800元、住宿费、水电费99918元，合计1438632.52元，所以子禾公司已经超额支付元鑫公司297295.69元。现子禾公司称暂不主张保证金20万元，所以要求元鑫公司退还97295.69元。可见，子禾公司的诉讼请求有证据支撑，应予支持。而元鑫公司在反驳中主张子禾公司还应当支付元鑫公司2011年10月9日前的窝工损失10万元、2011年10月9日-2011年12月31日的窝工停工损失469783元，以及由于子禾公司没有提供动力电，工地使用柴油发电，水电费只应按99918元的30%计算等理由，均无有效证据，原审法院不予采信。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决元鑫公司于判决生效之日起十日内退还子禾公司超付工程款97295.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2230元，由元鑫公司承担。 宣判后，元鑫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回子禾公司的全部诉讼请求，并向元鑫公司支付工程款及因子禾公司违约给元鑫公司造成的损失合计1259522.97元。理由：1.原审认定事实错误，中国水电六局与子禾公司系转包关系，而非原审法院认定的分包关系；2.因子禾公司无资质进行水电工程建设，故元鑫公司与子禾公司签订的《施工合同》系无效合同；3.2011年12月31日子禾公司单方制作的《月报表》并非双方就案涉工程进行的最终决算，且双方签订的《退场协议》、子禾公司负责人***出具的书面回复意见也证明双方应在退场之后办理最终决算。加之《月报表》中并无双方财务人员签字也未加盖财务专用章，故虽然元鑫公司的***在该表中签字，但并不表示认可表中载明的金额；4.子禾公司并未提交关于《班组结算月报表》中水电费99918元与产值574848.62元的原始计算依据；5.子禾公司与元鑫公司曾签订《8号支洞冬季面临停水施工方案》，但子禾公司一直未履行该方案，故存在违约。 被上诉人子禾公司答辩称，1.子禾公司仅从中国水电六局分包部分工程，而非整体转包；2.子禾公司与元鑫公司签订的《施工合同》合法有效；3.《月报表》下端载明“开工至上期末累计金额”，故累计金额加上当月金额即为从开工至该表载明日期内元鑫公司施工的总量，且该总金额经元鑫公司的***签字认可，视为双方的结算依据；4.2013年4月，元鑫公司曾向子禾公司出具情况说明，载明2012年1月1日之后的工程施工均与元鑫公司无关；5.关于元鑫公司主张应改判由子禾公司支付各项损失及工程款，因元鑫公司在原审中并未提起反诉，故不属于二审审理范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院对一审已查明的事实予以确认。 二审中，元鑫公司提交如下新证据： 1.2013年1月29日***手写便条，其上载明：元鑫公司上通坝项目现正在办理退场结算，履约保证金现不具备退还条件，拟证明截止2013年1月29日，子禾公司与元鑫公司尚未就案涉工程办理结算； 2.元鑫公司单方制作的各项会计记录表9份，拟证明2011年11月至12月期间，元鑫公司产生的窝工损失共计249831.90元。 子禾公司针对上述证据发表如下质证意见： 1.对2013年1月29日***手写便条的真实性无异议，但该便条系***向***出具的，而非向元鑫公司出具，且***于2012年1月1日接手后续工程后，已将20万元保证金支付给元鑫公司； 2.对元鑫公司单方制作的9份各项会计记录表，因该证据均系元鑫公司单方制作，且为复印件也无子禾公司人员签字认可，故对三性均不予认可。 元鑫公司同时申请证人***出庭作证，拟证明在2011年11、12月期间，因案涉工地停水导致元鑫公司存在停工窝工损失。 子禾公司不认可该证人证言，且认为证人***的陈述与元鑫公司提交的二审书面证据关于停工的时间以及工人工资发放情况都相互矛盾。 本院对元鑫公司提交的证据1的真实性予以认可，但因2012年1月1日起案涉工程已不再由元鑫公司施工，故该份证据与本案无关。 二审另查明，***系子禾公司在案涉工程中的项目负责人。2012年1月1日之后，元鑫公司退出案涉工程，剩余工程由***负责施工。子禾公司已向元鑫公司支付的工程款为1445232.52元。元鑫公司在案涉项目的委托代理人***现已去世。 另，案涉水电站尚未整体完工，子禾公司亦未与业主方办理结算。 又，案涉《施工合同》约定，案涉工程系单价包干，工程计量结算期间为上月21日至当月20日，每月20日之前，乙方向甲方提供上月的工程完成情况，经甲方相关人员核实、签字认可后作为中间计量结算依据，逾期未报，不再补计。同时约定结算方式为通过合同单价和实际完成并经监理工程师验收合格的工程量来确定工程价款。 本院认为，本案二审争议的焦点为元鑫公司应否向子禾公司返还多支付的工程款97295.69元，现评判如下： 子禾公司与元鑫公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，子禾公司将其承包工程的劳务协作任务发包给元鑫公司并不违反法律法规之禁止性规定，合法有效。子禾公司主张依据《月报表》及其附件可以证明截止2012年1月1日前，元鑫公司劳务施工的总产值为574848.62元，加上子禾公司还应向元鑫公司支付的款项以及已付款后，子禾公司超额向元鑫公司支付工程款97295.69元。元鑫公司认为，《月报表》及其附件不应视为双方结算依据，且案涉工程系单价包干，但元鑫公司施工部分的工程量不能确定，故不存在子禾公司超额付款的情形。且因子禾公司违约给元鑫公司造成巨大损失，同时还有大量工程款未支付。 本院认为，首先，《月报表》及其附件中详细记录了2011年11月21日至2011年12月31日期间元鑫公司所施工的各分项工程的单价、工程量，且该表底端载明了从开工至本期累计的应付款余额；其次，元鑫公司在案涉工程中的负责人***在该《月报表》及其附件中均签字认可且未提出反对意见；再次，元鑫公司认可从2012年1月1日起，其已经不再从事案涉工程的施工工作，剩余工程由子禾公司委托***负责施工，该《月报表》及其附件的结算的截止时间即为元鑫公司撤场之前。故，综合上述三点意见，本院认为《月报表》及其附件应当视为元鑫公司与子禾公司就元鑫公司施工的案涉工程达成的结算意见，且元鑫公司予以认可。故截止元鑫公司退场，其完成的工程量总产值为574848.62元。加之双方均认可子禾公司还应向元鑫公司支付增项工程款110000元、死亡赔偿金382000元、补充付款74488.21元，故子禾公司的应付工程款总额为1141136.83元。上述款项扣除***代元鑫公司借支的1248752元、以及《月报表》及其附件中确认的物资材料费87162.52元、罚款2800元、住宿水电费99918元，合计1438632.52元后，子禾公司确已超额支付元鑫公司工程款297295.69元（含保证金20万元），因子禾公司暂不主张保证金，故元鑫公司超额收取的工程款为97295.69元，依法应予退还。 关于元鑫公司主张因子禾公司违约而产生的一系列损失以及应向元鑫公司支付工程款合计1259522.97元，因元鑫公司未就上述请求在原审中提起反诉，不属于本案二审审理范畴，其可以另行主张。 综上，元鑫公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费2230元，由四川元鑫劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年三月十三日 书记员***